Cassazione n. 10351/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 15738/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 57, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE])per procura speciale a margine del ricorso -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] di TERAMO, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 3, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentata e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura speciale allegata al controricorso -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO L'AQUILA n. 2095/2017depositata il 15/11/2017 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 31/01/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di L’Aquila, con sentenza n.2095/2017 depositata il 15-11-2017, ha rigettato l’appello principale proposto da [OSCURATO:PERSONA] per l’Italia [OSCURATO:SOCIETA]. avverso la sentenza del Tribunale di Teramo n.74/2012, con cui veniva dichiarato che l’appellante era tenuta a corrispondere alla [OSCURATO:PERSONA] di Teramo le voci relative al canone Cosap (canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche) di cui all’avviso di accertamento prot.240773 del 22-7-2009 (importo complessivo di €10.896,65, dovuto per l’annualità 2008), oltre interessi di mora, parametrati sull’importo del canone non corrisposto. La Corte di merito, nel richiamare i principi affermati da questa Corte in fattispecie del tutto analoghe (sentenze nn.11886,11689 e 11688 del 2017), ha affermato che: a) la [OSCURATO:PERSONA] di Teramo aveva preteso il canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (cosap) da Autostrade per l’Italia [OSCURATO:SOCIETA]., concessionaria, da parte dell'ANAS, della costruzione e della gestione dell'autostrada A14, con riferimento agli attraversamenti operati mediante "pontoni autostradali" per proiezione su strade provinciali sottostanti; b) il cosap era dovuto dalla suddetta società nella sua qualità di utilizzatrice abusiva del suolo provinciale, ipotesi espressamente prevista dal regolamento cosap della [OSCURATO:PERSONA] di Teramo; c) non ricorreva il presupposto per l'applicazione dell'esenzione stabilita a favore dello Stato dall'art.30 del medesimo regolamento, atteso che la società appellante gestiva l'infrastruttura attraverso la quale si realizzava l'occupazione in forza di concessione-contratto con l'ANAS, e non con lo Stato; d) il canone era stato rettamente commisurato alla proiezione del pontone autostradale sulla sottostante strada provinciale, senza necessità di verificare la sottrazione dello spazio all’uso pubblico in riferimento all’altezza dei ponti e dei cavalcavia, considerato che il viadotto impediva l’utilizzazione del fondo sottostante e anche l’utilizzo agricolo riferito a determinate colture, rilevando, inoltre , che la [OSCURATO:PERSONA] aveva indicato con precisione i criteri di determinazione del canone applicato. 3. Avverso questa sentenza, Autostrade per l’Italia [OSCURATO:SOCIETA]. propone ricorso per cassazione affidato a tre motivi, resistito con controricorso dalla [OSCURATO:PERSONA] di Teramo. 4. Il ricorso è stato fissato per l'adunanza in camera di consiglio ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 bis 1, cod. proc. civ.. Le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo la società ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art.63, comma 1, del d.lgs. n.446 del 15/12/1997 e dell'art.30 del regolamento Cosap della [OSCURATO:PERSONA] di Teramo, rimarcando che le occupazioni erano finalizzate al soddisfacimento di finalità proprie della collettività, tali da prevalere sull’interesse al prelievo fiscale. Deduceche l'autostrada e i pontoni di cui trattasi sono stati realizzati su decisione dello Stato nell'ambito del relativo potere generale di pianificazione delle infrastrutture nazionali di trasporto, sicché lo spazio in relazione al quale la [OSCURATO:PERSONA] pretende il Cosap sarebbe stato sottratto alla [OSCURATO:PERSONA] stessa per effetto di tale decisione, stante la natura pubblica dell’attività svolta dal concessionario autostradale. Aggiunge diaver realizzato e di gestire , con limitata autonomia, l'infrastruttura in forza di concessione - contratto stipulata nel 1968 con l'Anas, allora "azienda autonoma interna allo Stato", tanto che il pedaggio autostradale ha carattere marcatamente pubblicistico in base a specifiche norme, l’opera ha natura demaniale, le aree circostanti sono inedificabili e la scelta dell’occupazione del soprassuolo provinciale non può essere ascritta a volontà del concessionario. Ad avviso della ricorrente, pertanto, in base ai citati artt.63 d.lgs.446/1997 e 30 reg., il Cosap non èdovuto sia in considerazione della natura pubblica dell’attività svolta dal concessionario autostradale, con tutto ciò che ne consegue in termini di disciplina del relativo rapporto, sia perché non si ha occupazione di aree nella disponibilità dell’ente local e, che è privo di titolarità e potestà sullo spazio destinato alla costruzione dell’autostrada. 2. Con il secondo motivo denuncia la violazione o falsa applicazione degli artt.63, comma 1, del d.lgs. n.446 del 15/12/1997 e 1 e 2 del regolamento Cosap della [OSCURATO:PERSONA] di Teramo, deducendo che, al contrario di quanto affermato dalla Corte di appello, l'occupazione per cui è causa non sarebbe "abusiva" o di fatto, essendo, invece , fondata su uno specifico titolo, ossia sulla convenzione stipulata con ANASnel 1968 e per essa con lo Stato. Ad avviso della ricorrente, il Cosap ha quale presupposto logico, ancor prima che giuridico, un provvedimento concessorio emanato dall'Ente locale a favore della società e detto provvedimento, nel caso di specie, è insussistente proprio perché la ricorrente gestiva, quale concessionaria dello Stato per la costruzione e gestione dell'infrastruttura autostradale, un bene del demanio dello Stato, e non un bene del demanio provinciale. 3. Con il terzo motivo la ricorrente de nuncia la violazione o falsa applicazione dell'art.63, comma 1, d.lgs.446/1997 e degli artt. 2, 12, 29 e 49 del regolamento cosap della [OSCURATO:PERSONA] di Teramo. La ricorrente censura l’affermazione della Corte di appello, secondo cui il cosap era stato correttamente quantificato "tenendo conto della proiezione del ponte autostradale sulla strada provinciale" e sostiene che la sentenza impugnata contrasti con i suddetti articoli in quanto l'effettiva sottrazione di suolo pubblico è il presupposto e il parametro per l'applicazione del contributo, mentre la suddetta proiezione non comporta alcuna sottrazione effettivae non sussiste alcuna limitazione alla libera circolazione di uomini e mezzi sulla strada provinciale. 4. I motivi, che possono esaminarsi congiuntamente per la loro connessione, sono infondati. Le questioni oggetto del contendere sono state decise più volte da questa Corte con l’affermazione di principi condivisi integralmente dal Collegio e ormai consolidati (cfr. oltre a quelle citate nella sentenza impugnata, tra le tante Cass.16395/2021 e da ultimo Cass.709/2022), e le articolate censure svolte in ricorso non offrono argomentazioni idonee a supportare un mutamento di indirizzo sulla tematica. 4.1. Riepilogando in sintesi il quadro normativo di riferimento e i principi affermati da questa Corte, occorre premettere che il COSAP è stato istituito con il d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, che ha previsto all'art. 63, primo comma, come modificato dalla legge 23 dicembre 1998, n. 448, art. 31, che: "i comuni e le province possono, con regolamento adottato a norma dell'art. 52, escludere l'applicazione, nel proprio territorio, della tassa per occupazione di spazi ed aree pubbliche, di cui al capo 2^ del d.lgs. 15 novembre 1993, n.507. I comuni e le province possono, con regolamento adottato a norma dell'art. 52, prevedere che l'occupazione, sia permanente che temporanea, di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, comprese le aree destinate a mercati anche attrezzati, sia assoggetta in sostituzione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione, determinato nel medesimo atto di concessione in base a tariffa “. Quest'ultimo articolo ha attribuito, dunque, a comuni e province la facoltà di escludere, nell'ambito dei rispettivi territori, l'applicazione della tosap e di prevedere e disciplinare con specifico regolamento che - in sostituzione di detta tassa -l'occupazione di spazi ed aree pubbliche sia soggetta al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione, determinato nel medesimo atto di concessione in base a tariffa cosap.Questa Corte ha ripetutamente chiarito che l a tosap ed il cosap "hanno natura e presupposti impositivi differenti in quanto la prima è un tributo, che trova la propria giustificazione nell'espressione di capacità contributiva rappresentata dal godimento di tipo esclusivo o speciale di spazi ed aree altrimenti compresi nel sistema di viabilità pubblica, mentre il secondo costituisce il corrispettivo di una concessione, reale o presunta, per l'occupazione di suolo pubblico, con la conseguenza che la legittima pretesa del canone da parte dell'ente locale non è circoscritta alle stesse ipotesi per le quali poteva essere pretesa la tassa, ma richiede la sola sussistenza del presupposto individuato dalla legge nella occupazione di suolo pubblico" (Cass. 16395/2021 sul richiamo a Cass.n.24541/2019 e a Cass.Sez.U.n.12167/2003). Dunq u e, i l cosap risulta configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici ed è dovuto non in base alla limitazione o sottrazione all'uso normale o collettivo di parte del suolo, ma in relazione all'utilizzazione particolare o eccezionale che ne trae il singolo; il presupposto applicativo del cosap è costituito dall'uso particolare del bene di proprietà pubblica ed è irrilevante la mancanza di una formale concessione quando vi sia un'occupazione di fatto del suolo pubblico (tra le tante Cass.16395/2021; Cass.17296/2019; Cass. 10733//2018). E’ stato altresì chiarito che il soggetto obbligato a corrispondere il cosap è chi pone in essere l'"occupazione", titolata su atto di concessione o abusiva (Cass. 12167/2003; v.anche artt.1 e 2 reg. cosap provincia Teramo riprodotto nella sentenza impugnata), degli spazi e delle aree del demanio, mentre l'esenzione postula che l'occupazione, quale presupposto del tributo, sia ascrivibile al soggetto esente, sicchè, nel caso di occupazione di spazi rientranti nel demanio o nel patrimonio indisponibile dello Stato, o nel demanio comunale e provinciale, da parte di una società concessionaria per la realizzazione e la gestione di un'opera pubblica, alla stessa non spetta l'esenzione in quanto è questa ad eseguire la costruzione dell'opera e la sua gestione economica e funzionale, a nulla rilevando che l'opera sia di proprietà dello Stato, al quale ritornerà la gestione al termine della concessione (Cass. 11886/2017; Cass.19693/2018). E’ stato anche condivisibilmente aggiunto che tale quadro giurisprudenziale - in relazione alla fattispecie in esame di occupazione abusiva (effettuata, cioè, in assenza del titolo concessorio rilasciato dalla provincia)-non è mutato a seguito della sentenza a Sezioni Unite n.8628 del 07/05/2020 che, affrontando l'antitetico tema della legittimazione passiva in presenza di un atto di concessione o di autorizzazione rilasciato dall'ente locale, ha affermato che «In tema di tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP), la legittimazione passiva del rapporto tributario, inpresenza di un atto di concessione o di autorizzazione rilasciato dall'ente locale, spetta, ai sensi dell'art. 39 del d.lgs. n. 507 del 1993, esclusivamente al soggetto titolare di tale atto, e solo in mancanza di questo, all'occupante di fatto, rimanendo irrilevante, ai fini passivi di imposta, l'utilizzazione del suolo pubblico consentita a soggetti terzi in virtù di atto di natura privatistica». E’ dirimente, pertanto, rimarcare, nelle ipotesi, come quella che si sta scrutinando, in cui l'occupazione non sia assistita da un atto concessorio della [OSCURATO:PERSONA], l'attività di gestione economica e funzionale del bene, effettuata dalla società concessionaria del soggetto esente, e le finalità lucrative proprie dell'attività d'impresa svolte dalla prima, ciò determinando l'effetto di escludere l'estensione dell'esenzione alle occupazioni connesse e conseguenti a tali attività e finalità. Q uesto principio risulta evidentemente applicabile anche al COSAP - ove il regolamento abbia p revisto l'esenzione a favore dell'ente concedente. Nel caso in esame, la [OSCURATO:PERSONA] di Teramo si è avvalsa della facoltà ed ha istituito il COSAP con Regolamento, prevedendo all'art.29 - in linea con la normativa richiamata - che il canone è dovuto dall'int estatario dell'autorizzazione o, in mancanza di regolare autorizzazione/concessioni o nulla osta, è dovuto dal titolare dell'occupazione -sia esso proprietario o affittuario o usufruttuario o occupante di fatto anche abusivo; ha altresì introdotto, all'art.30 l'esenzione per le occupazioni effettuate dallo Stato, in applicazione di quanto già previsto dall'art.49, comma 1, del d.lgs. n.507/1993. 4.2. La statuizione impugnata ha fatto corretta applicazione dei suesposti principi e risulta immune dai vizi denunciati. Inconferenti sono le deduzioni circa la mancanza di “effettiva sottrazione”, perché il Cosap è dovuto non in base alla limitazione o sottrazione all’uso normale o collettivo di parte del suolo, ma in relazione all’utilità particolare o eccezionale che ne trae il singolo (cfr. Cass. S.U. 61/2016) Corretta, inoltre, è l’affermazione della Corte d’appello circa la natura abusiva dell’occupazione, atteso che quest’ultima pacificamente è attuata in assenza di titolo concessorio della [OSCURATO:PERSONA] e "di fatto" effettuata dalla società ricorrente, quale società concessionaria dell'infrastruttura autostradale, circostanza, anche questa, incontroversa. Parimenti corretto è il rilievo dirimente attribuito dalla Corte di merito al fatto che l’occupazione della concessionaria per la gestione dell'infrastruttura autostradale, destinata a protrarsi per un lungo periodo di tempo, è finalizzata al conseguimento di un utile economico da parte della stessa, calcolato sulla differenza tra il canone concessorio corrisposto all'ente concedente e gli utili provenienti dalla gestione della infrastruttura, il che ulteriormente avvalora, alla luce dei ricordati principi, l’inapplicabilità dell'esenzione prevista in favore dello Stato. Va in radice esclusa, inoltre, nella specie, la violazione del “principio di non discriminazione” secondo il diritto europeo tra società in proprietà privata e società in proprietà pubblica, dedotta dalla ricorrente nella memoria illustrativa e peraltro prospettata solo in via dubitativa ed eventuale. Come si è visto, secondo il regolamento Cosap ora in esame e alla stregua dei suesposti principi, l’elemento scriminante, che consente di escludere l’assoggettamento al Cosap, è l’occupazione dello spazio dell’ente locale posta in essere direttamente dal soggetto esente (cfr. Cass. 17296/2019, in una fattispecie relativa all'occupazione permanente di spazi pubblici ad opera delle aziende di erogazione di servizi pubblici o di quelle che svolgono attività ad essi strumentali). Occorre, pertanto, che l'occupazione sia direttamente ascrivibile ad uno degli enti indicati nell’art.30 del regolamento, sicché non è ipotizzabile la violazione del suddetto principio nel senso invocato, dovendo ribadirsi che l'esenzione non opera ove l'occupazione sia invece ascrivibile ad una società concessionaria per la realizzazione e la gestione di un'opera pubblica "in quanto è detta società ad eseguire la costruzione dell'opera e la sua gestione economica e funzionale, a nulla rilevando che l'opera sia di proprietà dello Stato, al quale ritornerà la gestione al termine della concessione" (da ultimo tra le tante Cass.16395/2021 citata). I n relazione alla fattispecie in esame, l'attività di gestione economica e funzionale del pontone autostradale da parte dalla ricorrente, integra, come correttamente affermato dalla Corte di merito, una "occupazione abusiva" dello spazio sovrastante alla strada provinciale, realizzata dalla società ricorrente in forza di concessione dell'ANAS e in assenza del titolo concessorio rilasciato dalla provincia di Teramo. Infine, inconferente è anche il riferimento, espresso con il primo motivo di ricorso, alla asserita appartenenza dell'autostrada al demanio statale ex art.822 c.c. ed è altresì marginale e priva di decisività l’ indag ine sul la effettiva proprietà dell'infrastruttura autostradale e del pontone che occupa, per proiezione, la strada provinciale sottostante. Infatti la dedotta proprietà statale dell'autostrada e così del viadotto non interferisce con la circostanza -integrativa del presupposto di applicazione del cosap da parte della provincia di Teramo- secondo cui, nel periodo di durata della concessione, la società disponeva del viadotto, per la relativa gestione quale concessionaria, ed in tal modo essa realizzava la condotta di "occupazione" del sottostante suolo provinciale. 5.In conclusione, il ricorso va rigettato. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, ove dovuto, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n