Cassazione n. 13231/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.1203/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., domiciliata ex lege in Roma, [OSCURATO:PERSONA] presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentat a e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:SOCIETA]. -intimata- avverso la sentenza della Corte d'appello di [OSCURATO:PERSONA] n. 314/2017depositata il 25 .5.2 017 , udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17.4.2023dal [OSCURATO:PERSONA] Scotti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione del 25.9.2007 la [OSCURATO:SOCIETA]. ha evocato la [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]. (di seguito MPS) dinanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], chiedendo l’accertamento della nullità del contratto di conto corrente con essa intercorso e dell’invalidità delle clausole contrattuali relative all’applicazione di interessi oltre il tasso legale, alla capitalizzazione di interessi passivi e all’applicazione delle commissioni di massimo scoperto e domandando in conseguenza la restituzione di restituzione di quanto indebitamente pagato. La MPS si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto delle domande. 2. Il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], esperita consulenza tecnica d’ufficio (di seguito: c.t.u.), con ordinanza ex art. 186 quater cod.proc.civ. del 29.4.2010, ha accolto la domanda della [OSCURATO:SOCIETA], condannando la banca convenuta al pagamento della somma di € 11.327,35 (somma successivamente rettificata per errore materiale in € 111.327,35), oltre accessori e spese, fissando udienza di precisazione delle conclusioni. Con ordinanza del 4.4.2011 il Tribunale ha dichiarato estinto il giudizio, rilevando che la parte convenuta non aveva presentato istanza per ottenere la pronuncia della sentenza nel termine previsto dalla legge dopo la comunicazione dell’ordinanza anticipatoria, che aveva quindi acquisito efficacia esecutiva di sentenza impugnabile. Avverso la decisione del 29.4.2010 la [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto appello. 3. La Corte d’appello di [OSCURATO:PERSONA], con sentenza del 25.5.2017, n. 314, ha rigettato l’impugnazione proposta dalla Banca. La Corte territoriale ha affermato, per quanto ancora rileva, che: a) era infondata l’eccezione di nullità dell’ordinanza ex art. 186 quater cod.proc.civ., per l’evidente sussistenza della dovuta motivazione nel seppur succinto, richiamo in ordinanza all’attività istruttoria espletata, e quindi alla relazione peritale del Consulente tecnico d’ufficio (di seguito: C.t.u.); b) erano corretti i criteri di calcolo adottati dal C.t.u., in mancanza del deposito di tutti gli estratti conto da parte della banca; c) l’onere di produrre i documenti mancanti era a carico della banca; d) l’elaborato tecnico del C.t.u. era stato eseguito correttamente, nel rispetto dei criteri legali vigenti; e) parte appellante si era limitata a riproporre tutte le difese e deduzioni avanzate in primo grado, e non aveva aggiunto alcun elemento nuovo di valutazione nel giudizio di appello. 4. Avverso questa decisione ricorre per cassazione MPS sulla base di cinque motivi, illustrati da memoria. Non ha svolto difese la parte intimata [OSCURATO:SOCIETA]. La ricorrente ha depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 5. Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 111, comma 6, Cost. e dell’art. 132, comma 2, n. 4, cod.proc.civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod.proc.civ. La ricorrente lamenta che la sentenza impugnata abbia ritenuto sussistente la motivazione espressa dal giudice di primo grado e rappresentata dal richiamo in ordinanza all’attività istruttoria espletata, mentre avrebbe dovuto considerarla contraddittoria e perplessa, perché non si era proceduto a una disamina logico- giuridica né del provvedimento impugnato, né delle censure proposte dall’appellante. 6. Il motivo denuncia la nullità per difetto assoluto di motivazione o per motivazione apparente della decisione della Corte di appello, che era stata investita da MPS con il primo motivo di appello della pretesa nullità per difetto assoluto di motivazione dell’ordinanza anticipatoria a chiusura dell’istruzione ex art.186 quater cod.proc.civ. pronunciata dal Tribunale. Secondo tale disposizione (inserita dall'art. 7 del d.l. 18.10.1995, n. 432, convertita, con modificazioni, nella legge 20.12.1995, n. 534), esaurita l'istruzione, il giudice istruttore, su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna o al rilascio di beni, può disporre con ordinanza il pagamento ovvero la consegna o il rilascio, nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova e provvede sulle spese processuali. L'ordinanza è titolo esecutivo ed è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio. Tuttavia, se dopo la pronuncia dell'ordinanza il processo si estingue, l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza. L’ultimo comma dell’art.186 quater [introdotto dall'art. 2, comma 1, lett. m), della legge 28.12.2005, n. 263, con effetto dal 1°.3.2006 ed ex art. 2, comma 4, della l. n. 263, cit., applicabile ai procedimenti instaurati successivamente al 1°.3.2006] dispone altresì che l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza se la parte intimata non manifesta entro trenta giorni dalla suapronuncia in udienza o dalla comunicazione, con ricorso notificato all'altra parte e depositato in cancelleria, la volontà che sia pronunciata la sentenza. 7. Il motivo appare inammissibile. In primo luogo, infatti, poiché se anche la Corte di appello avesse accolto il primo motivo di gravame di MPS dichiarando la nullità dell’ordinanza anticipatoria per difetto di motivazione, avrebbe pur sempre dovuto, non sussistendo i presupposti di cui agli artt.353 e 354 cod.proc.civ., giudicare nel merito, cosa che la Corte territoriale ha comunque fatto esaminando gli altri motivi di appello proposti da MPS e confermando la decisione di primo grado. Di conseguenza fa difetto l’interesse alla pronuncia sul punto, visto che la decisione della Corte di appello ha affrontato, come avrebbe dovuto fare anche annullando l’ordinanza ex art.186 quater , il merito della lite. Inoltre il motivo manca di specificità e pertinenza, poiché la decisione della Corte di appello non è affatto priva di motivazione: infatti, secondo la Corte calabrese, la motivazione dell’ordinanza anticipatoria esisteva e consisteva nel richiamo all’attività istruttoria esperita e in particolare alla c.t.u., alle cui conclusioni il Tribunale si era integralmente riportato. La ricorrente confonde nel motivo la denunciata nullità per difetto di motivazione dell’ordinanza anticipatoria, oggetto del motivo di appello, con la nullità per difetto di motivazione della sentenza della Corte di appello qui impugnata, che ha rigettato il motivo di gravame e che ha invece indicato chiaramente le ragioni (giuste o sbagliate che siano) per cui riteneva che il provvedimento di primo grado fosse succintamente ma adeguatamente motivato. Se la Corte di appello ha errato nel giudicare motivato un provvedimento che non lo era (perché in questo consiste la doglianza di MPS) non per questo il suo decisumè immotivato. 8. Il terz o e il quarto motivo presentano carattere preliminare poiché con essi MPS lamenta l’erroneità della base documentale da cui è partito il C.t.u. per procedere alle sue valutazioni, in mancanza di tutti gli estratti conto del periodo in riferimento. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., in quanto la sentenza impugnata ha posto a carico della banca l’onere di produrre gli estratti conto e di dare prova del credito, mentre invece avrebbe dovuto porre tale onere a carico del correntista, che ha agito in giudizio per la ripetizione dell’indebito. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 360, comma 1, n.5, cod.proc.civ.,in quanto la sentenza impugnata ha valutato l’assenza della produzione degli estratti conto con esclusivo riferimento all’onere della prova, mentre avrebbe dovuto valutare tale assenza anche ai fini della inattendibilità della relazione peritale, essendo non completa la documentazione utilizzata dal perito e le modalità con cui si è pervenuti al risultato. 9. In particolare, MPS aveva proposto appello denunciando l’inattendibilità delle conclusioni peritali a causa dell’assenza degli estratti conto dell’anno 1990, che non consentiva di procedere alla rielaborazione del saldo, e ancor più specificamente che il C.t.u. avesse sommato al saldo di apertura del conto corrente al 1.1.1991 il saldo di chiusura al 31.12.1989, in modo tecnicamente e giuridicamente inaccettabile. La Corte territoriale al proposito, alla pagina 8 della sentenza impugnata, ha risposto che l’appellante aveva infondatamente contestato il criterio di calcolo del C.t.u., in assenza del deposito in giudizio di tutti gli estratti conto di riferimento, in primo luogo, perché la Banca avrebbe potuto depositare essa stessa i documenti mancanti, visto che non poteva sottrarsi a tale onere (o interesse) adducendo l’insussistenza dell’obbligo di conservare le scritture contabili oltre i dieci anni perché l’onere di conservazione non va confuso con l’onere di prova del credito; in secondo luogo, perché bene aveva fatto il Tribunale, nell’inerzia della Banca, ad autorizzare il criterio come base di partenza per i ricalcoli peritali. 10. I motivi terzo e quarto sono manifestamente fondati alla luce della giurisprudenza ormai consolidata di questa Corte. La causa è stata promossa dalla [OSCURATO:SOCIETA] che ha agito per la ripetizione dell’indebito, mentre MPS si è limitata a resistere alla domanda. L’onere della prova di produrre la documentazione bancaria necessaria alla ricostruzione del rapporto e all’accertamento dell’indebito compete exart.2697 cod.civ. al correntista. Il correntista che agisca giudizialmente per l'accertamento giudiziale del saldo e la ripetizione delle somme indebitamente riscosse dall'istituto di credito è gravato dell'onere di produrre l'intera serie degli estratti conto (in tema: Sez.1, 7.5.2015, n. 9201; Sez.1, 13.10.2016, n. 20693; Sez.1, 23.10.2017, n. 24948; Sez.1, 28.11.2018, n. 30822; Sez.1, 3.12.2018, n. 31187; Sez. 1, n. 30822 del 28.11.2018; Sez.1, 2.5.2019, n. 11543). In tale evenienza l'incompletezza documentale relativa agli estratti conto ridonda in danno del correntista, su cui grava l'onere di provare il fatto costitutivo della propria domanda sicché, in assenza di diverse evidenze, il conteggio del dare e avere deve essere effettuato partendo dal primo saldo a debito del cliente di cui si abbia evidenza (Sez.1, 2.5.2019, n. 11543 cit.; cfr. pure Sez.1, 28.11.2018,n. 30822 cit.). Compete quindi al correntista, attore per la ripetizione dell’indebito, la produzione degli estratti conto, anche se la più recente giurisprudenza ha messo in luce la possibilità di soddisfare l’onere anche con la produzione di documentazione alternativa. Si è infatti chiarito che nei rapporti di conto corrente bancario, ove il correntista, agendo in giudizio per la ripetizione di quanto indebitamente trattenuto dalla banca, ometta di depositare tutti gli estratti conto periodici e non sia possibile accertare l'andamento del conto mediante altri strumenti rappresentativi delle movimentazioni (come le contabili bancarie riferite alle singole operazioni o le risultanze delle scritture contabili), va assunto, come dato di partenza per il ricalcolo, il saldo iniziale a debito, risultante dal primo estratto conto disponibile o da quelli intermedi dopo intervalli non coperti, che, nel quadro delle risultanze, è il dato più sfavorevole al cliente, sul quale si ripercuote tale incompletezza, in quanto gravato dall'onere della prova degli indebiti pagamenti. (Sez. 1, n. 37800 del 27.12.2022; Sez.6 - 1, n.29190 del 21.12.2020). Diverso è il caso, che qui non ricorre, delle domande contrapposte di banca e correntista: in questa ipotesi, una volta che sia stata esclusa la validità della pattuizione di interessi ultralegali o anatocistici a carico del correntista e si riscontri la mancanza di una parte degli estratti conto, il primo dei quali rechi un saldo iniziale a debito del cliente, la proposizione di contrapposte domande da parte della banca e del correntista implica che ciascuna delle parti sia onerata della prova della propria pretesa. 11. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 111, comma 6, Cost., art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod.proc.civ., in quanto la sentenza impugnata ha utilizzato le risultanze della espletata c.t.u. ai fini del proprio convincimento, e non ha tenuto alcun conto dei rilievi proposti all’operato del consulente tecnico e delle censure specifiche rivolte ai conteggi cui è pervenuto. Con il quinto motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 360, comma 1, n.5, cod.proc.civ.,in quanto la corte territoriale non ha tenuto conto dei chiarimenti resi dal C.t.u. in sede di appello, che si pongono in aperta contraddizione con quanto riportato nella relazione peritale depositata in primo grado, mentre avrebbe dovuto ritenere alla luce di tali discrasie, inattendibili le conclusioni del C.t.u. Tali motivi restano assorbiti per effetto dell’accoglimento del terzo e del quarto motivo ut supra. 12. Per le ragioni esposte occorre accogliere il terzo e il quarto motivo di ricorso, assorbiti il secondo e il quinto, inammissibile il primo, cassare la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinviare alla Corte di appello di [OSCURATO:PERSONA], in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il terzo e il quarto motivo di ricorso, assorbiti il secondo e il quinto e inammissib