Cassazione n. 37624/2022

uente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 1598 del ruolo generale dell'anno 2019, proposto Da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] srl, in persona del legale rappresentante pro tem pore; - intimata - per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Calabria, n. 1272/03/2018, depositata in data 31 maggio 2018. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dell'8 novembre 2022 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. [OSCURATO:PERSONA] - l'Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, propone ricorso, affidato a due motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la [OSCURATO:PERSONA] della Calabria aveva rigettato l'appello proposto nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, avverso la sentenza n. 2109/04/2015 della [OSCURATO:PERSONA] di Catanzaro di accoglimento del ricorso proposto dalla suddetta società avverso diniego dell'istanza di disapplicazione delle norme antielusive sulle c.d. società di comodo; - la società contribuente rimane intimata; -sulla proposta del relatore ai sensi dell'art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio camerale; -l'Agenzia ha depositato memoria ex art. 380bis c.p.c.; - all'udienza del 13 aprile 2022, la causa veniva rinviata a nuovo ruolo, assegnando all'Agenzia delle entrate termine di sessanta giorni dalla comunicazione dell'ordinanza per rinnovare ai sensi dell'art. 291 c.p.c. la notifica del ricorso per cassazione alla parte personalmente (presso 2 Jì la sede della società o al domicilio del legale rappresentante della stessa) rimasta contumace in appello; -in data 13 luglio 2022 l'Agenzia ha depositato atto di rinotifica del ricorso per cassazione personalmente alla parte contribuente; [OSCURATO:PERSONA] -con il primo motivo, si denuncia in relazione all'art 360, comma 1, n.3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art 19 del D. Lgs. 546/1992 per avere la CTR ritenuto il diniego dell'istanza di disapplicazione di norma antielusiva, rientrante nell'elenco degli atti impugnabili indicati dall'art. 19 cit., ancorché il comma 3 del detto articolo preveda che "gli atti diversi da quelli indicati non sono impugnabili autonomamente"; -il motivo è infondato; -è orientamento consolidato di questa Corte che: «In tema di contenzioso tributario, l'elencazione degli atti impugnabili contenuta nell'art. 19 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 ha natura tassativa, ma non preclude la facoltà di impugnare anche altri atti, ove con gli stessi l'Amministrazione porti a conoscenza del contribuente una ben Individuata pretesa tributaria, esplicitandone le ragioni fattuali e giuridiche, siccome è possibile un'interpretazione estensiva delle disposizioni in materia in ossequio alle norme costituzionali di tutela del contribuente (artt. 24 e 53 Cast.) e di buon andamento dell'amministrazione (art. 97 Cost.), ed in considerazione dell'allargamento della giurisdizione tributaria operato con la legge 28 dicembre 2001, n. 448. Ne consegue che il contribuente ha la facoltà, non l'onere di impugnare il diniego del [OSCURATO:PERSONA] delle Entrate di disapplicazione di norme antielusive ex art. 37 bis, comma 8, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, atteso che lo stesso non è atto rientrante nelle tipologie elencate dall'art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992, ma provvedimento con cui l'Amministrazione porta a conoscenza del contribuente, pur senza efficacia vincolante per questi, il proprio convincimento in ordine ad un determinato rapporto tributario (Cass.n. 17010/12, secondo Cass. n. 8663/11, il diniego disapplicativo è un atto definitivo in sede amministrativa e recettizio con immediata rilevanza esterna, da qualificarsi come un'ipotesi di diniego di agevolazione). Tale principio regolatore (isolatamente disatteso da Cass. n. 5843/2012) si è consolidato nel diritto vivente (es. Cass. n. 20394/12, 335/14, 25281/15, 6200/15 e da ultimo, v. Cass. ord. n. 19962/17) sino ad essere stato ripreso anche in altri contesti fiscali (vedi, in motivazione, sez. un. nn. 7665/16, 19704/15, 12760/15, 649/15, 13451/14; cfr. ex plurimis: Cass. nn. 11397/17, 5723/16, n. 2616/15, 11922/14, 25916/13).» (Cass. 6/10/2017, n. 23469); codesta Corte ha confermato l'orientamento sopra illustrato proprio in relazione ad un diniego di disapplicazione di norme antielusive, individuando la sussistenza di un interesse qualificato della società ad impugnare il diniego, in quanto atto potenzialmente lesivo della sua sfera giuridica (Sez. 5, n. 24704 del 03/10/2019); è stata, quindi, riconosciuta la facoltà di ricorrere al giudice tributario avverso tutti gli atti adottati dall'ente impositore che, esplicitando le concrete ragioni (fattuali e giuridiche) che li sorreggiono, portino, comunque, a conoscenza del contribuente una ben individuata pretesa tributaria, senza necessità di attendere che la stessa, ove non sia raggiunto lo scopo dello spontaneo adempimento cui è naturaliter preordinata, si vesta della forma autoritativa di uno degli atti dichiarati espressamente impugnabili dall'art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992: sorge, infatti, in capo al contribuente destinatario, già al momento della ricezione della notizia, l'interesse, ex art. 100 cod. proc. civ., a chiarire, con pronuncia idonea ad acquisire effetti non più modificabili, la sua posizione in ordine alla stessa e, quindi, ad invocare una tutela giurisdizionale, comunque, di controllo della legittimità sostanziale della pretesa impositiva (e/o dei connessi accessori vantati dall'ente pubblico) (Cass., sez. 5, 5/10/2012, n. 17010; Cass., sez. 5, n. 1898 del 2022). -con il secondo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. :30 della legge n. 724/94 e dell'art. 2697 c.c. per avere la CTR ritenuto provata l'assenza di attività imprenditoriale per l'anno 2011 senza individuare le situazioni oggettive - non imputabili ad ingiustificata inerzia ovvero a libera scelta professionale - che avrebbero impedito alla società di percepire ricavi; -il motivo è fondato; - in tema di società di comodo, l'art. 30 della I. n. 724 del 1994, al comma 1, prevede una presunzione legale relativa, in base alla quale una società si considera "non operativa" se la somma di ricavi, incrementi di rimanenze e altri proventi (esclusi quelli straordinari) imputati nel conto economico è inferiore a un ricavo presunto, calcolato applicando determinati coefficienti percentuali al valore degli "asset" patrimoniali intestati alla società (cd. "test di operatività dei ricavi"), senza che abbiano rilievo le intenzioni e il comportamento dei soci, ma poi, al successivo comma 4-bis, consente la presentazione dell'istanza di interpello (chiedendo la disapplicazione delle "disposizioni antielusive"), in presenza di situazioni oggettive (ossia non dipendenti da una scelta consapevole dell'imprenditore), che abbiano reso impossibile raggiungere il volume minimo di ricavi o di reddito di cui al precedente comma 1, così rispondendo all'esigenza di dare piena attuazione al principio di capacità contributiva, di cui la disciplina antielusiva è espressione, lasciando nel contempo spazio al diritto di difesa del contribuente, sufficientemente garantito dagli strumenti del contraddittorio e dalla necessità di una motivazione puntuale della condotta elusiva nell'avviso di accertamento (Sez. 5, Ord. n. 9852 del 20/04/2018); in tema di Iva, nel caso in cui sussistano le condizioni soggettive e oggettive di applicabilità della disciplina relativa alle società di comodo di cui alla I. n. 724 del 1994 in ragione del mancato superamento del c.d. test di operatività, il contribuente è tenuto a fornire la prova contraria, dimostrando, ai sensi dell'art. 30, comma 4- bis, della I. n. 724 citata, la presenza di quelle oggettive condizioni che hanno impedito il conseguimento dell'ammontare minimo di ricavi, dell'incremento di rimanenze, di proventi e di reddito o non hanno consentito di effettuare operazioni rilevanti ai fini Iva, così da consentire la disapplicazione delle relative disposizioni antielusive (Cass. Sez. 5, Ord. n. 34642 del 30/12/2019); -nella specie, la CTR non si attenuta ai suddetti principi nel ritenere illegittimo il diniego di disapplicazione delle norme antielusive, ravvisando la sussistenza di situazioni "oggettive" impeditive del conseguimento dei ricavi sulla base di alcune circostanze denunciate nel ricorso introduttivo (somme appostate nel conto economico per l'anno 2011, preliminare di vendita dell'immobile-magazzino ove svolgeva la propria attività, decreto di inammissibilità di un ricorso di urgenza per rientrare nel possesso dell'immobile detenuto abusivamente dalla [OSCURATO:PERSONA] ss.l. e alcune denunce-querele presentate all'autorità di PS in ordine al possesso dell'immobile) di per sé riconducibili a delle libere scelte imprenditoriali e non dimostranti l'oggettiva impossibilità di acquisizione della disponibilità di altro immobile nel quale esercitare la propria attività; -in conclusione va accolto il secondo motivo, rigettato il primo, con cassazione- in relazione al motivo accolto- della sentenza impugnata e rinvio anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità ( alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, in diversa composizione. P.Q. M. La Corte accoglie il secondo motivo, rigetta il primo, cassa la sentenza impugnata- in relazione al motivo accolto- e rinvia, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, in diversa composizione; C