Cassazione n. 33104/2024

to la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 16/10/2023 della Corte di appello di Messina visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste scritte del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata limitatamente alla mancata concessione della sospensione condizionale della pena detentiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], la Corte di appello di Messina, in riforma della sentenza emessa in data 22/02/2023 dal Tribunale di Messina, confermata l'affermazione di responsabilità di [OSCURATO:PERSONA] per il reato di cui agli artt. 110 cod.pen. e 73 d.P.R. n. 309/1990 (illecita detenzione di gr 428,595 di marijuana), rideterminava la pena inflitta all'imputata in anni uno e mesi dieci di reclusione ed euro 8.000,00 di multa. 2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del difensore di fiducia, articolando due motivi di seguito enunciati. Con il primo motivo deduce violazione di legge e vizio di motivazione in relazione agli artt. 163,164 e 133 cod.pen., lamentando che erroneamente la Corte di appello aveva negato il chiesto beneficio della sospensione condizionale della pena, tenendo conto dell'entità della pena pecuniaria irrogata con il decreto penale emesso in data 9.5.2017, senza tener conto del costante orientamento di legittimità secondo cui ai fini della seconda concessione del beneficio non si deve /4 tener conto della pena pecuniaria inflitta e dichiarata sospesa nella prima condanna; difetta, quindi, ogni argomentazione relativa alla prognosi circa l'ulteriore consumazione di reati da parte dell'imputata. Con il secondo motivo deduce violazione di legge e vizio di motivazione in relazione agli artt. 163,164 e 133 cod.pen., lamentando che vi era assoluto difetto di motivazione in ordine all'entità della pena inflitta in relazione alla possibilità di contenerla in misura tale da essere contenuta nei due anni anche ragguagliando la pena pecuniaria in quella detentiva ai sensi del combinato disposto degli artt. 164, ultimo comma e 163 cod.pen. Chiede, pertanto, l'annullamento della sentenza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. Come emerge dalla sentenza impugnata, [OSCURATO:PERSONA] ha riportato condanna con decreto penale, per il reato di furto aggravato, alla pena sospesa di euro 22.750,00 di multa (per effetto della sostituzione). Tale condanna a pena pecuniaria per un delitto non è ex se ostativa alla concessione del beneficio poiché: - per quel che qui interessa, l'art. 164, comma 2, n. 1), cod. pen. esclude la concessione della sospensione condizionale «a chi ha riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto»; - e, alla luce del combinato disposto degli artt. 163, comma 1, come modificato ex lege 11 giugno 2004, n. 145 («In caso di sentenza di condanna a pena pecuniaria congiunta a pena detentiva non superiore a due anni, quando la pena nel complesso, ragguagliata a norma dell'articolo 135, sia superiore a due anni, il giudice può ordinare che l'esecuzione della pena detentiva rimanga sospesa»), e 164, ultimo comma, cod. pen. («La sospensione condizionale della pena non può essere concessa più di una volta. Tuttavia il giudice nell'infliggere una nuova condanna, può disporre la sospensione condizionale qualora la pena da infliggere, cumulata con quella irrogata con la precedente condanna anche per delitto, non superi i limiti stabiliti dall'articolo 163»), tenuto conto che la durata della reclusione inflitta alla Foti nel presente procedimento è pari ad anni uno e mesi dieci di reclusione, la stessa pena detentiva ben potrebbe essere sospesa, ferma l'esecuzione della pena pecuniaria. [OSCURATO:PERSONA] condivide, infatti, l'orientamento prevalente di questa Corte, secondo cui «in tema di sospensione condizionale della pena, i limiti che, cumulando la pena irrogata a quella già inflitta, non devono essere superati per la concessione del beneficio sono quelli derivanti dalla [...] formulazione dell'art. 163 cod. pen. - introdotta con la Legge 11 giugno 2004, n. 145 [...] - in virtù della quale si tiene conto solo della pena detentiva. Ne deriva che, anche nell'ipotesi di cumulo ex art. 164 cod. pen., ai fini della determinazione dei due anni, non si tiene conto della pena pecuniaria - rectius dell'equivalente della pena pecuniaria in termini di pena detentiva in ragione del criterio di ragguaglio stabilito dall'art. 135 cod. pen. - ed a tal fine non sussiste alcuna differenza tra pena originariamente pecuniaria e pene che tali siano divenute per effetto di sostituzione» (Sez.5, n. 32803 del 22/04/2022, Rv.283568 - 01; Sez.6, n 49115 del 17/10/2022, Rv.284078 - 01; Sez. 5, n. 30885 del 09/03/2005, Gentile, Rv. 232288 - 01; contra Sez. 3, n. 45251 del 09/10/2014, Lombardo, Rv. 260970 - 01, cui ha aderito Sez. 5, n. 17797 del 22/03/2019, Mazzei, Rv. 276765 - 01). Tale conclusione, che è aderente alla lettera della novella e tiene conto della ratio che l'ha ispirata, ricostruisce in maniera condivisibile i rapporti tra l'art. 164, ultimo comma, e l'art. 163 citt., allorché ha evidenziato come il rimando contemplato dalla prima norma testé citata (che individua nei «limiti stabiliti dall'articolo 163» la soglia massima della seconda sospensione condizionale) costituisca un rinvio al contenuto (sopra indicato) della seconda norma; e ha rimarcato come «non vi sarebbe alcuna logica ragione per tenere conto di due limiti diversi, uno nel caso di unica condanna e l'altro più restrittivo per il caso del cumulo di pene richiesto dall'articolo 164 c.p.», traendone che «anche in caso di cumulo ex articolo 164 c.p. ai fini della determinazione dei due anni non si terrà conto delle pene pecuniarie inflitte», senza che possa peraltro, in forza degli artt. 163 e 164 cit.possa ravvisarsi alcune «differenza tra pene originariamente pecuniarie e pene che siano divenute tali per effetto di sostituzione». 3. Ne discende che la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente alla sospensione condizionale della pena, con rinvio per nuovo esame ad altra Sezione della Corte di appello di Messina, che verificherà se - in assenza di una condanna ostativa - sussistano o meno i presupposti (segnatamente, a mente dell'art. 163, comma 1, cod. pen.) per concedere il beneficio. 4. Va dato atto che, vertendo il ricorso solo sulla questione relativa alla concedibilità del beneficio della sospensione condizionale della pena, l'affermazione della penale responsabilità è passata in cosa giudicata. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla sospensione condizionale della pena e rinvia per nuovo giudizio sul punto