Cassazione n. 23629/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 29698/2019 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentat o e difes o dall ’ avv. [OSCURATO:PERSONA] , presso il cui domicilio digitale [OSCURATO:EMAIL] è elet- tivamente domiciliato -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]. ([OSCURATO:PERSONA] S.P.A.), rappresentata e difes a dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 30, presso lo studio del dr. [OSCURATO:PERSONA] e del dr. [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente - avverso la sentenza n. 303/2019del [OSCURATO:PERSONA] , de- positata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9/6/2022dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] .F [OSCURATO:PERSONA] 1.Telecom Italia (oggi, TIM) S.p.A. proponeva opposizione all’ese- cuzione presso terzi (n. 1281/2013 R.G. [OSCURATO:PERSONA] del Tribu- nale di Potenza) promossa nei suoi confronti dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], che aveva fatto valere il residuo credito derivante dalla sentenza n. 904/2006 del Giudice di Pace di Bella, per il cui recupero il creditore aveva precedentemente esercitato un’altra azione esecutiva (n. 1028/2008), solo parzialmente fruttuosa. 2.Sospesa l’espropriazione, nel giudizio di merito la predetta oppo- sizione veniva accolta con sentenza n. 600 del 23/9/2015 del Giudice di Pace di Potenza. 3.L’Avv. [OSCURATO:PERSONA] impugnava con appello la decisione. 4.Il Tribunale di Potenza, con la sentenza n. 303 del 2/4/2019, r i- gettava l’appello. 5.Per quanto qui ancora rileva, il giudice d’appello rilevava che l’Avv. [OSCURATO:PERSONA],con l’atto di precetto del [OSCURATO:DATA_NASCITA], aveva intimato il pagamento della somma di Euro 608,02, in parte costituita dal credito (indicato nella succitata sentenza) rimasto insoddisfatto dopo l’esecuzione n. 1028/2008 e, per il resto, dalle spese per la predetta intimazione; tut- tavia, a fronte della pacifica esistenza di una precedente esecuzione promossa per il medesimo credito e conclusasi con ordinanza di asse- gnazione, il creditore aveva omesso di dimostrare che quest’ultimo provvedimento (del 14/4/2009) non avesse integralmente soddisfatto le ragioni creditorie («essendosi limitato il creditore ad agire per una indimostrata incapienza, non essendo nemmeno stata prodotta la ordi- nanza cron. 540 rep. 1194 … Non essendovi prova del carattere non satisfattivo della pregressa espropriazione mobiliare ed essendo rimasto l’assunto contenuto nell’atto di precetto del tutto sprovvisto di supporto probatorio, il creditore non ha diritto di procedere esecutivamente nei confronti del debitore»); il Tribunale, infatti, riteneva inutilizzabili i do- cumenti depositati – solo in copia cartacea e senza l ’ attestazione del cancelliere circa il loro deposito –soltanto nel grado d’appello, in viola- zione dell’art. 345 cod. proc. civ. e, inoltre, in difetto della prova dell’im- possibilità di una loro produzione in giudizio nel primo grado per causa non imputabile alla parte; aggiungeva il giudice di merito che la dimo- strazione del previo deposito non poteva desumersi nemmeno dal fasci- colo della procedura esecutiva, acquisito dal Tribunale, dato che il fasci- colo del creditore era stato ritirato il 2/5/2018 e non ridepositato suc- cessivamente. 6.Avverso la predetta decisione l’Avv. [OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso per cassazione, affidato a due motivi; resistevacon controricorso la [OSCURATO:SOCIETA].; entrambe le parti depositavano memorie exart. 380-bis.1 cod. proc. civ.. R [OSCURATO:PERSONA] 1.Preliminarmente si osserva che l’intero giudizio di opposizione si è svolto tra il creditore e il debitore, senza la partecipazione del terzo pignorato; tuttavia, il Tribunale di Potenza ha espressamente statuito (pagg. 3-4 della sentenza) che «il terzo pignorato (Comune di Potenza) non è litisconsorte necessario del presente giudizio, in quanto non si discute della validità o della legittimità del pignoramento». Tale decisione, difforme dal principio espresso da Cass., Sez. 3, Sen- tenza n. 13533 del 18/05/2021, Rv. 661412-01, non è attinta dal ricorso e, dunque, il giudicato interno preclude il rilievo, in sede di legittimità, della non integrità del contraddittorio. 2.Col primo motivo(formulato ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.), il ricorrente deduce la violazione degli artt. 115, 169, 190, 347, cod. proc. civ., 74 disp. att. cod. proc. civ., 1194, 2719 e 2697 cod. civ., per avere il giudice di merito ritenuto indimostrata la mancata soddisfazione del credito dell’appellante, perché i relativi do- cumenti, riguardanti pure le spese dell’esecuzione precedente (n. 1028/2008), erano stati depositati solo nel grado d’appello, in copia car- tacea e priva di attestazione di deposito della cancelleria.Afferma il ricorrente che la documentazione era stata depositata nel fascicolo della successiva esecuzione presso terzi (n. 1281/2013), «già oggetto del vaglio del giudice di prime cure» e poi acquisito dal Tribunale (pag. 3 della sentenza impugnata), di talché –non trattandosi di docu- menti nuovi, bensì di prove già ritualmente acquisite nel grado prece- dente –il giudice d’appello avrebbe dovuto considerarle ai fini della de- cisione, risultando del tutto irrilevante la loro produzione in formato analogico e in copia (stante l’equiparazione, exart. 2719 cod. civ., della copia all’originale in assenza di disconoscimento). 3.Indipendentemente dalla correttezza del vizio dedotto (che va propriamente ricondotto all’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ.), dalla sentenza impugnata si evince che il giudice di merito ha ritenuto inammissibili (e, dunque, inutilizzabili per la decisione),i documenti pro- dotti dall’appellante, in quanto depositati per la prima volta in grado d’appello, ma, soprattutto, perché l’Avv. [OSCURATO:PERSONA] non aveva dimostrato la loro precedente produzione nel corso del giudizio, dato che gli stessi erano privi di attestazione del cancelliere e non erano stati rinvenuti nel fascicolo dell’esecuzione in cui era stata proposta l’opposizione. A tali motivazioni l’odierno ricorrente contrappone argomenti in fatto, sostenendo di aver depositato la documentazione già nel fascicolo dell’esecuzione presso terzi (n. 1281/2013), poi acquisito dal Giudice di Pace, e che quanto allegato in appello corrispondeva alla precedente produzione, sicché il Tribunale avrebbe dovuto prendere in considera- zione i predetti documenti, idonei a dimostrare che l’ordinanza di asse- gnazione del 14/4/2009, cron. 1194, rep. 540, non aveva soddisfatto integralmente il credito azionato. La censura non supera i rilievi del Tribunale di Potenza e, così , la specifica ratio decidendiriguardante la mancata produzione dell’origina- ria ordinanza di assegnazione del 14/4/2009, elemento indispensabile per determinare l’eventuale sussistenza di un credito residuo rimasto insoddisfatto.4.In primis, nel fascicolo dell’esecuzione (espressamente acquisito dal giudice d’appello con ordinanza del 13/9/2018), i documenti presen- tati in appello non erano stati reperiti, perché il fascicolo di parte era stato precedentemente ritirato e non ridepositato e, dunque, «il giudice che accerti che una parte ha ritualmente ritirato, ex art. 169 c.p.c., il proprio fascicolo, senza che poi risulti, al momento della decisione, nuo- vamente depositato o reperibile, non è tenuto, in difetto di annotazioni della cancelleria e di ulteriori allegazioni indiziarie attinenti a fatti che impongano accertamenti presso quest’ultima, a rimettere la causa sul ruolo per consentire alla medesima parte di ovviare alla carenza riscon- trata, ma ha il dovere di decidere la controversia allo stato degli atti» (Cass., Sez. 6-3, Ordinanza n. 2264 del 26/01/2022, Rv. 663863-01). 5.In secondo luogo, come correttamente ritenuto dal Tribunale, sa- rebbe spettato all’appellante dimostrare la coincidenza tra i documenti precedentemente versati in atti e quelli ripresentati al giudice d’appello. In proposito si osserva che la produzione dei documenti è discipli- nata dall’art. 87 disp. att. cod. proc. civ. («I documenti offerti in comu- nicazione delle parti dopo la costituzione sono prodotti mediante depo- sito in cancelleria, ed il relativo elenco deve essere comunicato alle altre parti nelle forme stabilite dall’articolo 170 ultimo comma del codice. Possono anche essere prodotti all’udienza; in questo caso dei documenti prodotti si fa menzione nel verbale») e dall’art. 74, comma 4, disp. att. cod. proc. civ. («Il cancelliere, dopo aver controllato la regolarità anche fiscale degli atti e dei documenti, sottoscrive l’indice del fascicolo ogni volta che viene inserito in esso un atto o documento»), norme che – seppure dettate per il processo di cognizione (quale è la fase di merito delle opposizioni esecutive) –trovano applicazione anche nella fase en- doesecutiva dell’opposizione, nella quale le parti anticipano le proprie difese innanzi al giudice dell’esecuzione, eventualmente depositando fa- scicoli di parte contenenti prove precostituite.In relazione alle citate disposizioni, questa Corte ha ritenuto che «Ai sensi degli artt. 74 ed 87 disp. att. c.p.c., gli atti ed i documenti prodotti prima della costituzione in giudizio devono essere elencati nell’indice del fascicolo e sottoscritti dal cancelliere, mentre quelli prodotti dopo la co- stituzione vanno depositati in cancelleria con la comunicazione del loro elenco alle altre parti (oppure, se esibiti in udienza, devono essere elen- cati nel relativo verbale, sottoscritto, del pari, dal cancelliere), con la conseguenza che l’inosservanza di tali adempimenti, rendendo irrituale la compiuta produzione, preclude alla parte la possibilità di utilizzarli come fonte di prova, ed al giudice di merito di esaminarli, sempreché la controparte legittimata a far valere le irregolarità non abbia, pur aven- done preso conoscenza, accettato, anche implicitamente, il deposito della documentazione, dal momento che ove non sussista alcuna tem- pestiva opposizione alla produzione irrituale (da effettuarsi nella prima istanza o difesa successive all’atto o alla notizia di esso), non è dato apprezzare la violazione del principio del contraddittorio, che le anzi- dette norme sono dirette ad assicurare.» (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 14661 del 29/05/2019, Rv. 654267-01;Cass., Sez. 3, Sentenza n. 5671 del 09/03/2010, Rv. 611789-01). 6.Nella fattispecie in esame non viene in rilievo la violazione del principio del contraddittorio, che può essere sanata dall’inerzia della controparte (come affermato nei citati precedenti), bensì la violazione della regola – di ordine pubblico processuale – sancita dall ’ art. 345, comma 3, cod. proc. civ., secondo cui è radicalmente inammissibile la produzione di nuovi documenti, salvo che la parte dimostri di non aver potuto produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non impu- tabile (circostanza esplicitamente esclusa dal Tribunale di Potenza). In proposito, questa stessa Sezione ha statuito che «Nel giudizio di appello, la nuova formulazione dell’art. 345, comma 3, c.p.c., quale ri- sulta dalla novella di cui al d.l. n. 83 del 2012, convertito, con modifi- cazioni, nella l. n. 134 del 2012 (applicabile nel caso in cui la sentenza conclusiva del giudizio di primo grado sia stata pubblicata dopo l’11 set- tembre 2012), pone il divieto assoluto di ammissione di nuovi mezzi di prova in appello, senza che assuma rilevanza l’“indispensabilità”degli stessi, e ferma per la parte la possibilità di dimostrare di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile» (Cass., Sez. 3, Sentenza n. 26522 del 09/11/2017, Rv. 646466-01). 7.In definitiva, il mancato rispetto delle formalità prescritte dagli artt. 74 e 87 disp. att. cod. proc. civ. ha impedito al Tribunale di verifi- care la coincidenza tra i documenti presentati in appello e quelli asseri- tamente depositati in precedenza e, conseguentemente, secondo quanto disposto dall’art. 345, comma 3, cod. proc. civ. (la cui applica- bilità non dipende dalla condotta processuale dell’appellato), il giudice di merito ha correttamente ritenuto la produzione effettuata per la prima volta in appello e, di conseguenza, inammissibile ed inutilizzabile per la decisione (in proposito, Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 16235 del 19/05/2022, Rv. 664905-01, resa in vicenda analoga tra le medesime partidi questo giudizio). 8.Col secondo motivo (formulato ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ.) si deduce la nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., per avere il Tribunale omesso di pronunciarsi sulla domanda relativa alla corretta applicazione del D.M. n. 127 del 2004, ritenuto dall’appellante applicabile per l’auto- liquidazione delle spese del precetto del 26/8/2013. 9.La censuraè man ifestamente infondat a . Il Tribunale non ha esaminato la questione relativa ai parametri da applicare alle spese dell’intimazione, poiché la esclusione in totodel di- ritto di agire in executivisminacciato col precetto rendeva superflua ogni statuizione sulla quantificazione dei costi dell’atto. Si tratta, perciò, di un caso di “assorbimento improprio”del motivo di gravame –configurabile quando la decisione di una questione esclude la necessitào la possibilità di provvedere sulle altre – che, seppur im- plicitamente, impedisce che possa ravvisarsi il vizio di omessa pronuncia (Cass., Sez. 6-3, Ordinanza n. 18832 del 02/07/2021, Rv. 661914-01; Cass., Sez. 6-1, Ordinanza n. 2334 del 03/02/2020, Rv.656762-01 ; in senso analogo: Cass., Sez. U , 17/02/2017, n. 4225, punto 2 delle ra- gioni della decisione). 10. In conclusione, il ricorso va respinto; ne consegue la con- danna del ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, le quali sono liquidate, secondo i parametri normativi, nella misura in- dicata nel dispositivo. 11. Va dato atto, infine, della sussistenza dei presupposti pro- cessuali per il versamento, da parte del ricorrente, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, Legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per il ricorso, ove dovuto, a norma dell’art. 1-bis dello stesso art. 13. P. Q. M. La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente a rifondere alla controricorrente le spese di questo giudizio, liquidate in Euro 1.100,00 per compensi ed Euro 200,00 per esborsi, oltre ad accessori di legge; ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il ver