Cassazione n. 25601/2023

23 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.34628/2018 R.G. proposto da -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] , rappresentat o e difes o dall’ a vv. C arlo de [OSCURATO:PERSONA], ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo in Roma, viale Angelico n. 38 -controricorrente e ricorrente incidentale - TALEA –Agenzia per il Lavoro [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione , [OSCURATO:SOCIETA]. -intimate - avverso la sentenza n. 1325/2018, depositata il 28.5.2018della Corte d’Appello di Roma; udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La Corte di Appello di Roma, pronunciandosi sui contrapposti appellide ll’attuale controricorrente e dell’INPS , in parziale riforma della sentenza n. 10 4 68/2013 del Tribunale di Roma – che aveva dichiar ato la nullità de i contratt i di somministrazione intervenutitra le agenzie di lavoro interinale Articolo [OSCURATO:SOCIETA]. (ora Talea Agenzia per il L avoro S .r.l.) e [OSCURATO:SOCIETA]. (ora [OSCURATO:SOCIETA].) e IPOST ([OSCURATO:PERSONA]), ma respinto la domanda di risarcimento del danno –condannò l’INPS (quale successore di IPOST) a corrispondere al lavoratore l’indennità risarcitoria, in misura pari a 9 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto. La Corte territoriale, rilevato che «l’Istituto non ha devoluto … la statuizione del Tribunale, secondo cui la causale dei contratti dedotti in giudizio era stata indicata in termini di mero “stile”, tanto da frustrare la verifica giudiziale della sua effettività», ritenne risarcibile e liquidabile il danno sulla scorta delparametro risarcitorio l’art. 32 della legge n. 183 del 2010, valorizzando il numero dei contratti e la durata complessiva del servizio prestato. Contro la sentenza della corte d’appello l’INPS ha proposto ricorso per cassazione affidato a un unicomotivo. Il lavorat ore , oltre a resistere con controricorso all’impugnazione principale, ha proposto ricorso incidentale condizionato,affidato anch’esso a un unico motivo . L’INPS ha replicato a sua volta con controricorso, mentre Talea Agenzia per il L avoro S .r.l. e [OSCURATO:SOCIETA]. non h a nno svolto attività difensiva. Il controricorrente ha depositato memoriaillustrativa nel termine di legge anteriore alla data fissata per la camera di consiglio ai sensi degli artt. 375 e 380-bis.1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l’unico motivo l’INPS lamenta la violazione e falsa applicazione «degli artt. 20, 21 e 22del d.lgs. n. 276/2003, del d.lgs. n. 368/2001, dell’art. 36 d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 32 legge n. 183/2010, della direttiva 1999/70/CE, del d.lgs. n. 241/2012 in attuazione della direttiva 2008/ 104/CE e dell’art.1223 c.c.(art. 360, n. 3, c.p.c.), in relazione alla violazione dei principi di cui all’art. 111 Cost. ed, in particolare, del comma 7, in una lettura integrata con l’art. 6 CEDU», per avere la corte territoriale erroneamente dato rilievo decisivo alla mancanza di specificazione nel contratto con il lavoratore delle ragion i del ricorso alla somministrazione a tempo determinato e per avere ritenuto che tale ricorso alla somministrazione di lavoro possa essere giustificato solo da esigenze temporanee e straordinarie. Il ricorrente sostiene che è legittim o i l ricorso alla somministrazione a tempo determinato per sopperire all’attività ordinaria dell’utilizzatore o per disbrigare i normali compiti dell’ente, rimarcando che la perdurante vigenza del blocco delle assunzioni disposto dalle leggi finanziarie succedutesi nel tempo e l’ordinario flusso dei pensionamenti dei dipendenti pubblici avevano reso necessario l’intervento del legislatore per consentire la prosecuzione dell’attività ordinaria anche mediante il lavoro somministrato; deduce che le motivazioni contenute nella propria delibera n. 64/2008 era no idonee a giustificare il ricorso alla somministrazione di lavoro a tempo determinato.Inoltre, secondo il ricorrente, il risarcimento del danno non sarebbe dovuto nel caso di specie, perché il «danno comunitario», risarcibile a prescindere da allegazione e prova, sarebbe contemplato solo nel caso della illegittima reiterazione di contratti a tempo determinato, e non anche in quello della somministrazione illegittima. Il ricorrente lamenta, quindi, che la tutela risarcitoria è stata riconosciuta a prescindere da qualsiasi allegazione e prova del danno patito da parte del lavoratore. 2. Il motivo è innanzitutto in ammissibile , perché n on viene censurata, nella motivazione della sentenza impugnata, l’affermazione che «l’Istituto non ha devoluto alla Corte la statuizione del Tribunale, secondo cui la causale dei contratti dedotti in giudizio era stata indicata in termini di mero “stile”, tanto da frustrare la verifica giudiziale della sua effettività». Anche a prescinderedal «vizio formale del contratto», che la corte territoriale ha ritenuto «sufficiente a determinarne la nullità», il giudice a quo ha chiaramente rilevato un difetto di allegazione della ragion e giustificatric e del ricorso al lavoro somministrato a termine che ha impedito «la verifica giudiziale della sua effettività». Il ricorrente avrebbe dovuto quindi censurare tale affermazione, anche riporta ndo o indica ndo in modo specifico gli atti e i luoghi del processo contenenti le necessarie allegazioni, in modo da permettere a questa Corte di esercitare il potere di sindacato sul fatto processuale(Cass. S.U. n. 20181/2019). 3. Il motivo va disatteso anche sotto altro profilo, dovendosi dare continuità all’orientamento che questa Corte ha già espresso in casi analoghi a quello qui in esame (Cass. nn. 13982/2022; 9310/2023). 3.1. Questa Corte ha affermato (v. Cass. n. 446/2021) che, in materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di illegittima o abusiva successione di contratti di somministrazione di lavoro a termine, pur essendo esclusa, ai sensi dell’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 86, comma 9,del d.lgs. n. 276 del 2003, la trasformazione in un rapporto a tempo indeterminato, si verifica in ogni caso la sostituzione della pubblica amministrazione utilizzatrice nel rapporto di lavoro a termine e il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno parametrato alla fattispecie di portata generale di cui all’art. 32, comma 5, della leggen. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come «danno comunitario», determinato tra un minimo e un massimo, salva la prova delmaggior pregiudizio sofferto. Tale disciplina appare conforme allo scopo della direttiva 2008/104/CE, la quale, secondo l’interpretazione datane dalla Corte di Giustizia (sentenza del 14 ottobre 2020 in causa C- 681/18), è finalizzata a far sì che gli Stati membri si adoperino affinché il lavoro tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice non diventi una situazione permanente per uno stesso lavoratore (principio affermato in una fattispecie in cui, essendosi concluso il rapporto dopo l’entrata in vigore della direttiva n. 2008/104/CE, ma prima della scadenza del termine fissato per la sua trasposizione nell’ordinamento interno, il giudice nazionale era tenuto ad applicare il diritto interno, ma senza poterne dare un’interpretazione difforme dagli obiettivi della direttiva).La Corte di Giustizia ha concluso che l’articolo 5, paragrafo 5, prima frase, della direttiva 2008/104/CE deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale che non limita il numero di missioni successive che un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale può svolgere presso la stessa impresa utilizzatrice e che non subordina la legittimità del ricorso al lavoro tramite agenzia interinale all’indicazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che giustifichino tale ricorso. Per contro, tale disposizione deve essere interpretata nel senso che essa osta a che uno Stato membro non adotti alcuna misura al fine di preservare la natura temporanea del lavoro tramite agenzia interinale, nonché ad una normativa nazionale che non preveda alcuna misura al fine di evitare l’assegnazione ad un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale di missioni successive presso la stessa impresa utilizzatrice con lo scopo di eludere le disposizioni della direttiva 2008/104 nel suo insieme. Si aggiunga che l’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, già nella versione di cui all’art. 4, comma 2, del d.l. n. 4 del 2006, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 80 del 2006, aveva previsto: «1-bis. Le amministrazioni possono attivare i contratti di cui al comma 1 solo per esigenze temporanee ed eccezionali e previo esperimento di procedure inerenti assegnazione di personale anche temporanea, nonché previa valutazione circa l’opportunità di attivazione di contratti con le agenzie di cui all’art. 4, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, per la somministrazione a tempo determinato di personale, ovvero di esternalizzazione e appalto dei servizi».Nella successiva versione vigente dal 1 °. 1 . 2008 al 24.6.2008, il testodella legge era il seguente: «1. Le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato e non possono avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi, fatte salve le sostituzioni per maternità relativamente alle autonomie territoriali. Il provvedimento di assunzione deve contenere l’indicazione del nominativo della persona da sostituire. 2. In nessun caso è ammesso il rinnovo del contratto o l’utilizzo del medesimo lavoratore con altra tipologia contrattuale. 3. Le amministrazioni fanno fronte ad esigenze temporanee ed eccezionali attraverso l’assegnazione temporanea di personale di altre amministrazioni per un periodo non superiore a sei mesi, non rinnovabile. 4. Le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3 non possono essere derogate dalla contrattazione collettiva…». Nella versione vigente dal 24.6.2008si legge: «2. Per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti. Ferma restando la competenza delle amministrazioni in ordine alla individuazione delle necessità organizzative in coerenza con quanto stabilito dalle vigenti disposizioni di legge, i contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti di lavoro a tempo determinato, dei contratti di formazione e lavoro, degli altri rapporti formativi e della somministrazione di lavoro, in applicazione di quanto previsto dal decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, dall’articolo 3 del decreto legge 30 ottobre 1984, n. 726, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 1984, n. 863, dall’articolo 16 del decreto-legge 16 maggio 1994, n. 299, convertito con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1994, n. 451, dal decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 per quanto riguarda la somministrazione di lavoro, nonché da ogni successiva modificazione o integrazione della relativa disciplina con riferimento alla individuazione dei contingenti di personale utilizzabile. Non è possibile ricorrere alla somministrazione di lavoro per l’esercizio di funzioni direttive e dirigenziali. 3. Al fine di evitare abusi nell’utilizzo del lavoro flessibile, le amministrazioni, nell’ambito delle rispettive procedure, rispettano principi di imparzialità e trasparenza e non possono ricorrere all’utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell’arco dell’ultimo quinquennio». Ancora, il testo della versione vigente dal 5 . 8 . 2009 al 30.10.2013 era il seguente : «2. Per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti. Ferma restando la competenza delle amministrazioni in ordine alla individuazione delle necessità organizzative in coerenza con quanto stabilito dalle vigenti disposizioni di legge, i contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti di lavoro a tempo determinato, dei contratti di formazione e lavoro, degli altri rapporti formativi e della somministrazione di lavoro, in applicazione di quanto previsto dal decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, dall’articolo 3 del decreto-legge 30 ottobre 1984, n. 726, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 1984, n. 863, dall’articolo 16 del decreto-legge 16 maggio 1994, n. 299, convertito con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1994, n. 451, dal decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 per quanto riguarda la somministrazione di lavoro, nonché da ogni successiva modificazione o integrazione della relativa disciplina con riferimento alla individuazione dei contingenti di personale utilizzabile ed il lavoro accessorio di cui alla lettera d), del comma 1, dell’articolo 70 del medesimo decreto legislativo n. 276 del 2003, e successive modificazioni ed integrazioni. Non è possibile ricorrere alla somministrazione di lavoro per l’esercizio di funzioni direttive e dirigenziali. 3. Al fine di combattere gli abusi nell’utilizzo del lavoro flessibile, entro il 31 dicembre di ogni anno, sulla base di apposite istruzioni fornite con Direttiva del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, le amministrazioni redigono, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, un analitico rapporto informativo sulle tipologie di lavoro flessibile utilizzate da trasmettere, entro il 31 gennaio di ciascun anno, ai nuclei di valutazione o ai servizi di controllo interno di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, nonché alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione pubblica che redige una relazione annuale al Parlamento. Al dirigente responsabile di irregolarità nell’utilizzo del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato».In definitiva, in tutte le versioni dell’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, il ricorso al contratto a termine e,più in generale, ai contratti di lavoro flessibile è consentit o solo a fronte di comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, nel senso che non possono riferirsi ad un fabbisogno ordinario. La somministrazione di lavoro, forma flessibile di lavoro richiamata anche dall’indicato art. 36, già prevista dagli artt. 20 e ss. del d.lgs. 276 del 2003, è ora disciplinata dagli artt. 30-40 del d.lgs. n. 81 del 2015. L’art. 20, comma 4,del d.lgs. 276 del 2003, nella versione originaria prevedeva che: «4. La somministrazione di lavoro a tempo determinato è ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore. La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato è affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla disciplina di cui all’articolo 10 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368». L’art. 21, comma 3, del d.lgs. 276 del 2003, nella versione originaria precisava: «3. Le informazioni di cui al comma 1, nonché la data di inizio e la durata prevedibile dell’attività lavorativa presso l’utilizzatore, devono essere comunicate per iscritto al prestatore di lavoro da parte del somministratore all’atto della stipulazione del contratto di lavoro ovvero all’atto dell’invio presso l’utilizzatore».Le suddette disposizioni sono sostanzialmente rimaste invariate nelle versioni successive del testo di legge, fino alla loro abrogazione da parte del d.lgs. n. 81 del 2015. Quest’ultimo, all’art. 30, così dispone: «Il contratto di somministrazione di lavoro è il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un’agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore». All’art. 33si legge: «2. Con il contratto di somministrazione di lavoro l’utilizzatore assume l’obbligo di comunicare al somministratore il trattamento economico e normativo applicabile ai lavoratori suoi dipendenti che svolgono le medesime mansioni dei lavoratori da somministrare e a rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori. 3. Le informazioni di cui al comma 1, nonché la data di inizio e la durata prevedibile della missione, devono essere comunicate per iscritto al lavoratore da parte del somministratore all’atto della stipulazione del contratto di lavoro ovvero all’atto dell’invio in missione presso l’utilizzatore». L’art. 34, poi, recita: «2. In caso di assunzione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina di cui al capo III, con esclusione delle disposizioni di cui agli articoli 21, comma 2, 23 e 24. Il termine inizialmente posto alcontratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto collettivo applicato dal somministratore». Se è vero che non si può ricavare un limite di tempo,che non è fissato dalla legge (si veda, anche nel sopravvenuto d.lgs. n. 81 del 2015, l’espressa esclusionedell’applicazione degli artt. 21, comma 2, 23 e 24, relativi al contratto di lavoro a tempo determinato), di certo va valorizzato il fatto che con l’introduzione delle variegate forme flessibili di lavoro nelle pubbliche amministrazioni il legislatore ha sempre richiesto la necessità di esigenze temporanee:così ha fatto sia con l’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 (che, nelle varie versioni, al comm a 2, ha elencato le tipologie di lavoro flessibile utilizzabili dalla pubbliche amministrazioni: contratti di lavoro a tempo determinato, contratti di formazione e lavoro, somministrazione di lavoro a tempo determinato), sia con gli artt. 20 e 21 del d.lgs. n. 276del 2003. L’interpretazione delle norme sulla somministrazione nel senso della temporaneità è l’unica conforme al diritto dell’Unione, perché evita una contrarietà alla direttiva sulla somministrazione come interpretata dalla Corte di Giustizia. L’obbligo di interpretazione conforme riguarda anche le disposizionianteriori alla direttiva, come chiarito dalla Corte di Giustizia. Alla luce delle precedenti considerazioni deve, dunque, ritenersi che, ai sensi del combinato disposto de ll’ art . 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 e del d.lgs. 276/2003 (ora d.lgs. n. 81 del 2015), la somministrazione a tempo determinato èlegittima anche nell’ambito della pubblica amministrazione, quando non sia tale da eludere la natura temporanea del lavoro tramite agenzia.3.2. Nel caso di specieil contro ricorrente è stat o assunt o dalle agenzie di somministrazione in forza di contratt i di lavoro a tempo determinato per essere destinato a svolgere mansioni di impiegato amministrativ o , a favore (come ent e utilizzator e ) dell’IPOST, prima, e del successore INPS, poi, in un arco temporale pressocché ininterrotto che va dal 18.12.2002 al 6.1.2012, con effetti, dunque, che si sono prodotti anche dopo l’entrata in vigore della direttiva 2008/104/CE. 3.3. La sentenza impugnata è dunque conforme ai principi espressi da questa Corte, perché la considerazione, posta in evidenza dal ricorrente, che il ricorso al lavoro a termine somministrato è legittimo anche per ragioni «che possono riferirsi anchealla ordinaria attività dell’utilizzatore», è corretta (art. 20, comma 4, d.lgs. n. 276 del 2003), ma non significa che sia consentito utilizzare tale forma di lavoro agile per fare fronte all’ordinario, e non transeunte, fabbisogno di prestazioni lavorative. L a destinazione dei lavoratori somministrati all’attività ordinaria del datore di lavoro (consentita), è infatti cosa ben diversadall’utilizzazione di quei lavoratori per esigenze di lavoro ordinariee – non temporanee, ma – continuative. 4. Per quanto riguarda il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno, è sufficiente ribadire quanto statuito daquesta Corte (Cass. n. 446/2021, già cit ata), secondo cui, con specifico riferimento ai contratti di somministrazione:«In materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di illegittima o abusiva successione di contratti di lavoro a termine, pur essendo esclusa, ai sensi dell’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 86, comma 9, deld.lgs. n. 276 del 2003, la trasformazione in un rapporto a tempo indeterminato, si verifica in ogni caso la sostituzione della pubblica amministrazione-utilizzatrice nel rapporto di lavoro a termine e il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno parametrato alla fattispecie di portata generale di cui all’art. 32, comma 5, della leggen. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo e un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto. Tale disciplina appare conforme allo scopo della direttiva 2008/104/CE, la quale, secondo l’interpretazione datane dalla Corte di Giustizia (sentenza del 14 ottobre 2020 in causa C-681/18), è finalizzata a far sì che gli Stati membri si adoperino affinché il lavoro tramite agenzia interinale presso la stessa impresa utilizzatrice non diventi una situazione permanente per uno stesso lavoratore». Il principio si pone peraltro in evidente segno di continuità con la giurisprudenza delle SezioniUnite ( n. 5072 / 2016 ) , in cui la questione del risarcimento del danno c.d. comunitario è stata affrontata in termini generali. A detti insegnamenti ritiene il Collegio di conformarsi, sicché il ricorso vadichiarato inammissibile anche sotto questo profilo. 5. Il ricorso incidentale del lavoratore è stato proposto solo in via subordinata, «nella denegata ipotesi di accoglimento dei motivi formulati dall’INPS», sicché esso rimane assorbito e non deve essere esaminato. 6.Respinto il ricorso, le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza, con condanna del ricorrente alla rifusione in favore della controricorrentee distrazione in favore del difensore antistatario, che ne ha fatto richiesta. La liquidazione segue in dispositivo. Non vi è luogo a provvedere sulle spese per quanto riguarda il rapporto processuale con le partirimaste intimat e . 7. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1- quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell'ulteriore importo atitolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis del medesimoart. 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte: rigettail ricors o principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale; condanna il ricorrente principale al pagamento , in favore delcontroricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in € 4.000,00 per compensi, oltre ad € 200,00 per esborsi, al rimb orso del le spese generali nella misura del 15% e agli accessori d