Cassazione n. 29332/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di MILANOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni depositate dal [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], con le quali ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la decisione in epigrafe, la Corte d'appello di Milano, in data 9 novembre 2022 ha rigettato la richiesta di rescissione del giudicato proposta ai sensi dell'art. 629-bis cod. proc. pen., avanzata avverso la sentenza del Tribunale di Milano del 5 maggio 2021, che condannava [OSCURATO:PERSONA] in relazione a cinque furti tentati in supermercati. 2. La Corte di Appello ha ritenuto che Spera avesse avuto piena contezza del procedimento, in quanto per un verso aveva avuto notizia del presente procedimento, dapprima in occasione dell'identificazione di persona, allorché il 2 agosto 2019 veniva nominato difensore di ufficio l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] del foro di Milano e la Spera eleggeva domicilio in [OSCURATO:PERSONA] n. 26, presso la sua abitazione in [OSCURATO:PERSONA] (LO); successivamente le veniva notificato a mani proprie l'avviso ex art. 415-bis cod. proc. pen. in ordine a quattro episodi di furto, nell'ambito del proc. 8670/209 RGNR; in data 8 novembre 2019 veniva identificata in relazione al quinto episodio di furto tentato, avvenuto il 3 gennaio 2019, e in quella occasione Spera nominava quale difensore di fiducia l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], eleggendo domicilio presso il predetto indirizzo d'abitazione, nell'ambito dello stesso procedimento n. 8670/2019 RGNR In data 10 agosto 2020 il decreto di citazione a giudizio non veniva notificato al difensore di fiducia, bensì a quello di ufficio, la cui casella pec era inidonea a ricevere l'atto, e altrettanto accadeva per il domicilio eletto, a mezzo raccomandata, ove la Spera risultava sconosciuta: da ciò le due notifiche avvenivano con deposito in cancelleria. La Corte di appello escludeva che il caso in esame fosse da ricondursi alla incolpevole conoscenza del processo, rilevando come a seguito della elezione di domicilio spettasse alla indagata comunicarne le variazioni. Quanto alla circostanza che l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], ritenuto difensore di fiducia nell'ambito del procedimento, non fosse mai stato avvisato, ne escludeva la rilevanza a fonte della circostanza che la mancata conoscenza da parte della attuale ricorrente non fosse incolpevole. 3. Avverso la decisione della Corte di appello propone ricorso per cassazione l'imputata, tramite il proprio difensore munito di procura speciale, lamentando vizio di motivazione. Il ricorso censura l'ordinanza della Corte milanese, evidenziando come la Spera con la nomina di un difensore di ufficio si era posta nella condizione di essere avvisata della pendenza del processo e pertanto l'ordinanza impugnata inverte, ribaltandolo, il concetto di incolpevole mancata conoscenza. 4. [OSCURATO:PERSONA] generale ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso, ravvisando nella elezione di domicilio inidonea la prova della volontà di sottrarsi alla notifica degli atti del processo. 5 II difensore della ricorrente ha replicato con le conclusioni scritte evidenziando come la Spera era a conoscenza del procedimento e non del processo, non avendo mai ricevuto il decreto che dispone il giudizio, e altrettanto è accaduto per il difensore di fiducia. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato nei termini che seguono.2. Va premesso che ben tre interventi nomofilattici delle Sezioni Unite di questa Corte hanno delineato i confini del processo in absentia legittimo. Si è affermato che ai fini della restituzione nel termine per impugnare la sentenza contumaciale ex art. 175, comma 2, cod. proc. pen., nella formulazione antecedente alla modifica operata con legge n. 67 del 28 aprile 2014, l'effettiva conoscenza del procedimento deve essere riferita all'accusa contenuta in un provvedimento formale di "vocatio in iudicium", sicché tale non può ritenersi la conoscenza dell'accusa contenuta nell'avviso di conclusione delle indagini preliminari, fermo restando che l'imputato non deve avere rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione oppure non deve essersi deliberatamente sottratto a tale conoscenza (Sez. U, n. 28912 del 28/02/2019, Innaro, Rv. 275716 - 01). Quanto alla dichiarazione di assenza, è stato affermato il principio per cui non si può considerare presupposto idoneo alla stessa la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa (Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 17/08/2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 279420 - 01, principio affermato in relazione a fattispecie precedente all'introduzione dell'art. 162, comma 4-bis, cod. proc. pen. ad opera della legge 23 giugno 2017, n. 103). Infine, si è legittimato il rimedio attivato in questo procedimento, affermandosi il principio per cui le nullità assolute ed insanabili derivanti, in giudizio celebrato in assenza, dall'omessa citazione dell'imputato e/o del suo difensore, non sono deducibili mediante incidente di esecuzione, ai sensi dell'art.670 cod. proc. pen., in ragione dell'intervenuto passaggio in giudicato della sentenza, salva restando la possibilità di far valere, attraverso la richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell'art. 629-bis cod. proc. pen., l'incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo che si assuma derivata dalle nullità stesse (Sez. U, n. 15498 del 26/11/2020, dep. 23/04/2021, Lovric, Rv. 280931 - 01). Tutte le autorevoli pronunce citate — anche quella che afferma il principio sostenuto dalla ricorrente, che occorre che l'imputato abbia contezza dell'inizio del processo a mezzo di notifica dell'atto di citazione in giudizio, direttamente o indirettamente attraverso la notifica al difensore al quale sia legato da rapporto professionale - richiedono comunque che la mancata conoscenza del processo sia incolpevole per potersi verificare la nullità.3. Tanto premesso deve rilevare questa Corte come Spera ebbe a eleggere domicilio, ove le precedenti notifiche nel corso delle indagini erano andate a buon fine, il che esclude che vi fosse una volontà di sottrarsi alla conoscenza del giudizio. D'altro canto, la notifica effettuata ex art. 161, comma 4, cod. proc. pen. risultava anche diretta al difensore di ufficio, non avente relazione professionale con l'imputata, e non al già nominato difensore di fiducia, che avrebbe potuto informare l'imputata. E bene, rileva questa Corte che, come osservato da Sez. 5, n. 19949 del 06/04/2021, Olguin, Rv. 281256 - 01, il domicilio eletto inidoneo alla notifica non è in sé sintomo di volontaria sottrazione alla conoscenza degli atti. Infatti le Sezioni Unite partendo dal dato normativo dell'art. 420-bis cod. proc. pen., rilevano come l'unica ipotesi in cui il legislatore ha previsto che possa procedersi alla celebrazione del processo, pur se la parte ignori la vocatio in ius, è la volontaria sottrazione alla conoscenza del procedimento o di atti del procedimento, precisando che di un tale comportamento vi deve essere traccia "positiva", all'esito di un necessario accertamento in fatto, anche quanto al coefficiente psicologico della condotta, poiché la disposizione normativa non "tipizza" e non consente di tipizzare alcuna condotta particolare, predeterminata, che possa ritenersi tale. Pertanto, secondo le Sezioni Unite Ismail, non possono farsi rientrare automaticamente in tale ambito le situazioni comuni quali l'irreperibilità o il domicilio eletto, sebbene la "manifesta mancanza di diligenza informativa" ovvero la "indicazione di un domicilio falso", pur se apparentemente valido, potranno essere circostanze valutabili nei casi concreti, ma non potranno costituire dati di per sé determinanti, su di un piano solo astratto, per potere affermare la ricorrenza della "volontaria sottrazione". Ciò perchè "se si esaspera il concetto di "mancata diligenza" sino a trasformarla automaticamente in una conclamata volontà di evitare la conoscenza degli atti, ritenendola sufficiente per fare a meno della prova della consapevolezza della vocatío in ius per procedere in assenza, si farebbe una mera operazione di cambio nome e si tornerebbe alle vecchie presunzioni, il che ovviamente è un'operazione non consentita" (così le Sezioni Unite)" Nel caso in esame ciò che difetta è proprio l'esistenza di elementi positivi e ulteriori che comprovino che la Spera, oltre ad aver eletto un domicilio inidoneo, lo abbia fatto con la volontà di sottrarsi alla conoscenza del processo. Pertanto, in questi termini va disposto l'annullamento con rinvio alla Corte di appello che dovrà fare applicazione di tali principi. P.Q.M. Annulla il provvedimento impugnato con rinvio per nuovo esame alla Corte d'app