Cassazione n. 12792/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 4631/2018 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (codice fiscale e numero d’iscrizione al Registro delle Imprese presso la C.C.I.A.A. di Parma: 02113530345 –iscritta all’Albo delle Banche presso la Banca d’Italia al n. 5435), rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] F.M. [OSCURATO:PERSONA] e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] polla, elettivamente domiciliata presso lo s tudio di quest’ultimi in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 14 - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]. (società con codice fiscale e numero d’iscrizione al Registro delle Imprese presso la C.C.I.A.A. di Napoli: 00675640635; R.E.A: NA 289791), in persona del curatore fallimentare pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con questi elettivamente domiciliato presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] - controricorrente - avverso il decreto del Tribunale di Napoli, depositatoin data 5.1.2018 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6/3/2023 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Il giudice delegato del [OSCURATO:SOCIETA]. rigettòla domanda di ammissione al passivo avanzata da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per complessivi euro 883.540,16, somma richiesta in via chirografaria,di cui euro 50.515,79, per saldo del conto corrente numero 02-578-56745490; euro 533.894,25, per saldo del conto tecnico n. 02-578-56868358; euro 129,38, per saldo del conto anticipi fatture numero 02-578-56766008; euro 299.000, per finanziamento chirografario. 2. Proposta opposizione ex art. 98 l. fall. da parte della società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. avverso il predetto provvedimento del giudice delegato, il Tribunale di Napoli, con il decreto qui impugnato con ricorso per cassazione, ha rigettato l'impugnazione, confermando il provvedimento di diniego di ammissione al passivo fallimentare emesso in prima istanza. La Corte del merito ha ritenuto che: a) quanto ai crediti per saldo del conto anticipi numero 02-578-56766008 e per saldo del conto effetti insoluti numero 578/56868358, la curatela fallimentare aveva eccepito “la totale assenza dei titoli negoziali”, eccezione in relazione alla quale l'opponente aveva prodotto, nel giudizio di opposizione , il contratto relativo al conto corrente numero 578/5674549 ed il contratto di finanziamento; b) in relazione, invece , al credito azionato in riferimento “al contratto anticipi fatture”, l'opponente aveva prodotto due documenti di sintesi del 20 febbraio 2012, riferibili ad un rapporto ulteriore e diverso rispetto a quelloallegato in giudizio, contraddistinto dal n.578-112614963; c) pertanto, in relazio ne al conto anticipi n.02-578-56766008, si rinvenivano in atti solo gli estratti del conto corrente, nonostante la reiterata deduzione d ifensiva della società opponente che continuava ad insistere sulla circostanza dell’avvenuto deposito,in copia, del relativo contratto di concessione della linea di credito , utilizzabile per anticipo fatture; d) in ordine al credito azionato di cui al saldo del conto effetti insoluti n.578/56868358, la stessa parte opponente aveva riconosciuto che si trattava di un rapporto negoziale non contrattualizzato, pur riguardando un conto corrente di corrispondenza da stipulare, a i sensi dell'art. 117 T ub nella forma scritta ad substantiam , con ciò potendosi escludere pertanto la fondatezza delle relative pretese creditorie di cui l'opponente aveva chiesto, a tale titolo, l'ammissione al passivo fallimentare; e) per quanto riguardava, invece, le pretese relative al contratto di conto corrente n. 578/5674549 e al contratto di finanziamento, la curatela fallimentare opposta aveva eccepito la mancanza di data certa, ai sensi dell'art. 2704 cod . civ .; f) in effetti , il contratto di cont o corrente sopra ricordato ed il contratto di finanziamento non erano muniti di data certa opponibile al fallimento, né tale data poteva ritenersi desumibile per relationem dalla produzione degli estratti del conto corrente n. 578/56745490, essendo essi stessi privi di data certa; g) nemmeno era invocabile, nella materia in esame , la prova per testimoni articolata nel ricorso in opposizione, essendo principio costantemente affermato nella giurisprudenza quello secondo cui, trattandosi di contratto per il quale la forma scritta è richiesta quale elemento essenziale dello stesso, ai sensi dell'art. 117 T. u . b . , l'art . 2725, secondo comma, cod . civ . tutela l'ordine pubblico con conseguente inammissibilità, rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del processo, della prova testimoniale,salvo il caso, peraltro non ricorrente nel caso di specie, previsto dall'articolo 2724, n.3, cod. civ.; h) quanto al libro fidi, dal quale l'opponente avrebbe preteso di desumere la data certa del contratto di conto corrente, doveva rilevarsi in senso contrario che le risultanze dello stesso potevano investire l’ efficacia probatori a, in relazione alla data della stipula, solo laddove l'annotazione che interessa fosse anteriore ad una dichiarazione di chiusura, a sua volta precedente la dichiarazione di fallimento, evenienza,invece , questa non riscontrabile nel caso di specie; h) nemmeno era invocabile, a tal fine,la timbratura postale, che,in realtà, l'opponente aveva riferito al diverso c onto anticipi fatture di cui al n.578 56766008 e perché l'estratto di saldo conto al 4 dicembre 2015 era esso stesso successivo al fallimento; i) anche l'ulteriore documentazione, versata in atti dall'opponente, non era probante , per le finalità qui in discussione, in quanto le fideiussio ni erano prive di data certa, essendo l'invocata registrazione un atto meramente interno all'istituto di credito, ela stessa dichiarazione della società [OSCURATO:PERSONA] era di per sé priva di data certa, così come la cosiddetta richiesta di consolidamento del 4 luglio 2014; l) la mancanza di data certa del contratto, di cui al conto corrente n . 578/56745490,si rifletteva anche sul contratto di finanziamento, nel senso che, non essendo stata provata la data certa del primo contratto, nemmeno poteva dirsi munito di data certa il secondo, per il tramite della mera produzione dell'estratto del conto corrente n. 578 / 56745490, sul quale sarebbe risultata accreditata la somma di euro 800.000. 2.Il decreto, pubblicatoil 5.1.2018 , è stat o impugnat o da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. con ricorso per cassazione, affidato a due motivi, cui il [OSCURATO:SOCIETA]ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo la società ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazionedegli artt.2704 cod. civ., nonché degli artt. 117 e 127 del D.lgs. n. 385/1993. Osserva la ricorrente che, in relazione ai crediti azionati inordine al saldo del conto corrente n. 578/56745490 e al rimborso del finanziamento chirografario n. 578/00730218000, la disciplina dettata dall’art. 2704 cod. civ. -che regola il profilo dell’opponibilità della scrittura privata nei confronti dei terzi- sarebbe stata impropriamente applicata dal Tribunale al caso in esame, perché il curatore fallimentare, per difese svolte, nel corso del giudizio di opposizione, in punto di nullità dei contratti, di eccezione di inadempimento e di compensazione, avrebbe assunto le vesti della società fallita (quale successore nel rapporto controverso), e non già quelle di soggetto terzo rispetto all’impresa decotta, cosìrendono inapplicabile la disciplina di cui al sopra richiamato art. 2704 cod. civ. Più in particolare,la ricorrente evidenzia che il Tribunale aveva accoltol’eccezione di nullità sollevata dalla curatela fallimentare, ai sensi dell’art. 117 T.u.b., nullità avente natura di protezione e che pertanto potevaessere fatta valere nell’esclusivo interesse del cliente bancario e non dei terzi, contrariamente a quanto ritenuto invece nella motivazione del decreto impugnato, la quale – pur ritenendo sussistente la posizione di terzietà del curatore fallimentare – aveva, poi ed in modo contraddittorio, accolto l’eccezione di nullità volta a tutelare esclusivamente il cliente bancario e dunque, nella specie, la società fallita. 1.2 Il motivo è infondato. 1.2.1 Sul punto giova ricordare il recentissimo arresto di questa Corte, rappresentato dalla ord. n. 36602 del 14/12/2022, secondo il quale “L'inopponibilità di cui all'art. 2704 c.c., che non riguarda il negozio, ma la data della scrittura e che non attiene all'efficacia dell'atto, ma alla prova di esso che si intende dare a mezzo del documento, implica che il negozio e la sua stipulazione in data anteriore al fallimento possono essere oggetto di prova, prescindendo dal documento, con tutti gli altri mezzi consentiti dall'ordinamento, salve le limitazioni derivanti dalla natura e dall'oggetto del negozio stesso; tuttavia, ove il contratto sia soggetto alla forma scritta "ad substantiam", l'assenza di data certa della scrittura privata che documenta il contratto non può essere sostituita da altra prova ed il creditore non può, conseguentemente, far valere nei confronti del fallimento alcun diritto di credito che si fondi sul detto titolo negoziale”(cfr. anche Cass. n. 17080 del 2016). 1.2.2 Sul punto deve ritenersi ius receptum quello secondo cui i l requisito della data certa è riferito all’efficacia che può avere una scrittura privata nei confronti dei soggetti terzi che non ne siano sottoscrittori, e dunque all’attitudine del documento a produrre effetti in capo a detti soggetti: l’art. 2704 cod.civ., a mente del quale la data della scrittura non è, di regola, certa e computabile riguardo ai terzi, disciplina, in altri termini, il tema dell’opponibilità di detta scrittura. In tal senso, l'inopponibilità di cui all'art. 2704 c.c. non riguarda il negozio, ma la data della scrittura e non attiene all'efficacia dell'atto, ma alla prova di esso che si intende dare a mezzo del documento; il negozio e la sua stipulazione in data anteriore al fallimento possono conseguentemente essere oggetto di prova, prescindendo dal documento, con tutti gli altri mezzi consentiti dall'ordinamento, salve, però, le limitazioni derivanti dalla natura e dall'oggetto del negozio stesso (Cass. 5 febbraio 2016, n. 2319; Cass. 25 febbraio 2011, n.4705; sivedano, in tema, anche ipiù risalenti arresti di Cass. 28 giugno 1979, n. 3626 e Cass. 12 luglio 1965, n. 1465). Se, dunque, il contratto è soggetto alla forma scritta ad substantiam, lo stesso deve essere documentato da uno scritto munito di data certa anteriore all’apertura della procedura concorsuale (per tutte: Cass. 1 marzo 1973, n. 564 e Cass. 26 aprile 1968, n. 1268). Non è possibile, invece, fornire riscontro del contratto, quale fatto costitutivo del credito che si intende insinuare al passivo del fallimento, con altri mezzi di prova, come, in ipotesi, la prova testimoniale o la prova per presunzioni, giacché il regime formale dell’atto ― che osta, del resto, all’ammissione delle prove suddette, giusta gli artt. 2725 e 2729, comma 2, c.c. ― impedisce che il negozio privo della forma prescritta possa essere fatto valere come fonte di diritti, e possa esserlo, in particolare, nei confronti della procedura concorsuale (Cass. n. 36602 del 14/12/2022, cit. supra). Pertanto, i n assenza della condizione consistente nell’acquisizione al giudizio del documento, avente data certa anteriore al fallimento, cheincorpora il contratto soggetto alla forma scritta (e tale è il contratto bancario, giusta l’art. 117, comma 1, t.u.b.), non vi è modo di affermareche vi sia prova della sussistenza della fonte negoziale sulla quale sifonda la pretesa creditoria. 1.2.3 Quanto sin qui detto dà conto della diversità di profili riguardanti, da un lato, l’eccezione di mancanza di data certa, denunciabile dal curatore fallimentare ex art. 2704 cod. civ. in relazione alla scrittura privata opposta al fallimento, e , dall’altro, l’eccezione di nullità (anche di protezione) sollevabile dallo stesso curatore in relazione alle pretese creditorie di cui si chiede l’ammissione al passivo fallimentare, posto che il primo profilo riguarda la prova del documentoe la sua opponibilità ai terzi, ed il secondo riguarda invero il diverso profilo della validità del titolo negoziale sulla cui base si avanza la richiesta di insinuazione al passivo. Ma quanto sin qui detto è viepiù rafforzato dalla circostanza che, comunque, l’eccezione di mancanza di data certa (e dunque di inopponibilità al fallimento della scrittura privata comprovante il credito), è stata sollevata dalla curatela in relazione a crediti discendenti da rapporti negoziali diversi rispetto ai quali è stata sollevata dalla medesima curatela l’eccezione di nullità dei relativi contratti, affetti dal vizio formale di cui all’art. 117, primo comma, T.u.b., di talchè non è neanche comprensibile ove risieda, in concreto, la denunciata incompatibità del ruolo rivestito dal curatore, come “terzo” rispetto alla fallita e come “successore” nel diritto controverso. 2. Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa applicazione, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., dell’art. 117 d.lgs n. 385/1993 e dell’art. 115 c.p.c., sul rilevo che la Corte di appello avrebbe erroneamente applicato al conto anticipi e al conto effetti insoluti il regime formale dettato dal predetto art. 117, richiedendone la forma scritta, nonostante risultasse dimostrato il carattere accessorio del conto anticipi (n. 578/56776008), che altro non sarebbe stato che un meroconto di appoggio sul quale erano state semplicemente evidenziate le operazioni di anticipazione operate dalla banca al cliente, sulla base della presentazione delle fatture. Con la conseguenza che la società oggi ricorrente avrebbe assolto integralmente all’onere della prova su di essa incombente, ai sensi dell’art. 2729 cod. civ., tramite la documentazione versata in giudizio, documentazione peraltro neanche contestata dalla curatela ed in relazione alla quale il Tribunale avrebbe anche violato l’art. 115 del codice di rito. 2. Anche il secondo motivo è infondato. 2.1. Sul punto le considerazioni svolte dal ricorrente non servono a superare il chiaro ed incontestabile dato normativo fornito dall’art. 117, 1 e 3 comma, T.u.b., norma a tenore della quale i contratti bancari sono redatti per iscritto e la mancanza di tale forma comporta la nullità degli stessi, con l’ulteriore conseguenza che, anche in ordine a tale profilo di doglianza, il decreto impugnato risulta corretto e non censurabile. 2.2 A ciò va aggiunto che la giurisprudenza di questa Corte ha anche chiarito che, in tema di contratti bancari, l'apertura di credito deve essere stipulata per iscritto a pena di nullità -a meno che non sia già prevista e disciplinata nel contratto di conto corrente, stipulato per iscritto, come stabilito dalla delibera C.I.C.R. del 4 marzo2003, in applicazione dell'art. 117, comma 2, d.lgs. n. 385 del 1993 - non essendo pertanto sufficiente a provarne l'esistenza la circostanza che l'affidamento risulti dal "libro fidi", né che il suo contenuto possa essere ricostruito attraverso l'esame del "regolamento di portafoglio", destinato solo a raccogliere l'insieme delle procedure tecnico operative per la gestione dei titoli (Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 926 del 13/01/2022). Condizioni quest’ultime del tuttomancanti nel caso di specie. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. Sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art.13 (Cass. Sez. Un. 23535 del 2019). P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 12.000 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il ve