Cassazione n. 09170/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 5637-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 292, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 76, presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -controricorrenti - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] -intimato - avverso la sentenza n. 2493/2021 della CORTE D'APPELLO di CATANIA, depositata il 22/12/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con atto di citazione notificato il 27.11.2012 [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] evocavano in giudizio [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], invocando l’accertamento dell’inesistenza del diritto di servitù di passaggio esercitato dai convenuti sulla banchina-balcone posta lungo la parete del prospetto dell’appartamento degli attori, posto al piano terra dell’edificio, sul quale si aprono gli accessi e le finestre dell’appartamento predetto. Con sentenza n. 129/2020 il Tribunale di Modica accoglieva la domanda, dichiarando l’inesistenza della servitù di passaggio di cui è causa. Con la sentenza impugnata, n. 2493/2021, la Corte di Appello di Catania rigettava l’appello proposto avverso la decisione di prime cure da [OSCURATO:PERSONA], mentre accoglieva quello proposto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], riformando la sentenza gravata e rigettando, nei confronti dei predetti appellanti, la domanda di negatoria servitutis proposta in prime cure dal [OSCURATO:PERSONA] e dalla Pisana. Propongono ricorso per la cassazione di detta decisione [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], affidandosi ad un unico motivo. Resistono con controricorso [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] non ha svolto attività difensiva nel presente giudizio di legittimità. La parte ricorrente ha depositato memoria in prossimità dell’adunanza camerale. [OSCURATO:PERSONA] Con l’unico motivo, i ricorrenti si dolgono che la Corte di Appello abbia ritenuto provata la proprietà comune della banchina oggetto della domanda di negatoria servitutis proposta in prime cure, sostanzialmente travisando il contenuto del titolo di provenienza e ritenendo non conseguita la dimostrazione della loro proprietà esclusiva del bene oggetto di causa. Inoltre, la Corte distrettuale non avrebbe tenuto conto delle risultanze della prova testimoniale, che avrebbe confermato il fatto che, in origine, la banchina di cui si discute era delimitata da muretti e costituiva accesso esclusivo alla proprietà [OSCURATO:PERSONA] –Pisana. Infine, i ricorrenti lamentano che la Corte di merito abbia ritenuto presuntivamente dimostrata la proprietà comune dello spazio in contestazione, sulla base di mere congetture. La censura è fondata. La Corte di Appello ha interpretato il contenuto del titolo di provenienza, rappresentato dall’atto di donazione del [OSCURATO:DATA_NASCITA], con il quale [OSCURATO:PERSONA] aveva donato a figlie e generi la proprietà del suolo, di circa mq. 533, sul quale sarebbe poi sorto l’edificio, ritenendo che “… la porzione di suolo donata e non occupata dall’ingombro dell’edificio, ossia la superficie ove ricade la banchina –balconata, è rimasta in comunione per non essere stata assegnata ad alcuno e non utilizzata per la costruzione dell’edificio, edificato secondo il progetto approvato ed in posizione arretrata rispetto alla via pubblica” (cfr. pag. 8 della sentenza impugnata). Ha poi ritenuto che la clausola dell’atto di donazione, relativa alla ripartizione della spesa per la realizzazione del collegamento al seminterrato dall’interno dell’edificio, alla quale avevano partecipato anche i coniugi [OSCURATO:PERSONA] –Pisana, confermasse l’assenza della proprietà esclusiva di questi ultimi sulla balconata di cui è causa, “… non trovando altrimenti ragionevole spiegazione, a parte di questa Corte, perché mai la donante (che nel disporre in favore delle figlie e dei rispettivi mariti ha mantenuto tra loro perfetta equità, tanto da compensare la figlia Vincenza dei 20 metri quadri da ricavare sotto la scivola di accesso al parcheggio) avrebbe dovuto imporre ai coniugi [OSCURATO:PERSONA] – Pisana di partecipare anche al costo di costruzione del collegamento dall’interno dell’edificio al piano seminterrato se già i predetti coniugi disponevano di un proprio accesso esclusivo (tramite la balconata) realizzato a proprio totale carico”(cfr. pagg. 8 e 9). In tal modo, la Corte distrettuale ha condotto la disamina finalizzata all’accertamento della natura condominiale, o meno, dello spazio di cui è causa trascurando di considerare l’atto fondamentale, rappresentato dalla prima disposizione, successiva alla divisione, di parte del compendio immobiliare di cui si discute. E’ infatti al contenuto del primo atto di alienazione, o comunque di disposizione, che deve farsi riferimento al fine di verificare se, nel momento in cui viene ad esistere il condominio, una determinata parte dell’edificio, o dell’area sulla quale esso insiste, sia compresa, ovvero esclusa, dal novero dei beni comuni a tutti i partecipanti al condominio. In termini, va ribadito che “Al fine di stabilire se sussista un titolo contrario alla presunzione di comunione stabilita dall'art. 1117 c.c. occorre far riferimento all'atto costitutivo del condominio, cioè alprimo atto di trasferimento di un'unità immobiliare dall'originario unico proprietario ad altro soggetto, indagando se da esso emerga o meno la volontà delle parti di riservare ad uno dei condomini la proprietà dei beni che per ubicazione e struttura siano potenzialmente destinati all'uso comune” (Cass. Sez. 2 , Sentenza n. 6103 del 01/06/1993 , Rv. 482610; conf. Cass. Sez. 2 , Sentenza n. 6359 del 03/05/2002 , Rv. 554094; Cass. Sez. 2 , Sentenza n. 12340 del 22/08/2002 Rv. 557000; Cass. Sez. 2 , Sentenza n. 11812 del 27/05/2011 , Rv. 618093). Non è quindi corretto il riferimento operato dalla Corte distrettuale al contenuto della divisione del 3.9.1979, perché essa non aveva ad oggetto l’edificio, venuto ad esistenza solo successivamente, ma il terreno sul quale esso era poi sorto. A quel tempo, dunque, non esisteva alcun condominio, onde nessun problema di individuazione delle sue parti comuni poteva porsi, nemmeno in via di ipotesi. Nè è possibile recuperare la valutazione operata dalla Corte di merito in relazione alla predetta divisione ipotizzando che il condominio interessi soltanto l’area del terreno concretamente occupata dall’edificio –come sembra affermare la Corte di Appello– e non il resto, che dunque rimarrebbe, secondo tale prospettazione, in comunione. L’individuazione delle parti comuni dell’edificio condominiale, infatti, va condotta in base al principio, che merita di essere ribadito, secondo cui il fondamento della natura condominiale delle porzioni comuni dell’edificio risiede nel fatto che esse siano “… necessarie per l'esistenza dell'edificio stesso, ovvero che siano permanentemente destinate all'uso o al godimento comune. Di tali parti, l'art. 1117 c.c. contiene un'elencazione non tassativa ma meramente esemplificativa, con la conseguenza che la disposizione in parola può essere integrata ab estrinseco se la cosa, per obbiettive caratteristiche strutturali, serve in modo esclusivo all'uso o al godimento di una parte dell'immobile, venendo meno, in questi casi, il presupposto per il riconoscimento di una contitolarità necessaria, giacché la destinazione particolare del bene prevale sull'attribuzione legale, alla stessa stregua del titolo contrario” (Cass. Sez. 2 , Sentenza n.4787 del 28/02/2007 , Rv. 598325; conf. Cass. Sez. 2 , Sentenzan. 17993 del 02/08/2010, Rv. 614186 ) . In definitiva, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va di conseguenza cassata, con rinvio della causa, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte di Appello di Catania, in differente composizione. PQM la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di Appe