Cassazione n. 37850/2021

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 10/03/2021 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; udito il difensore, AVV. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. ,à [OSCURATO:PERSONA] 1.11 sig. [OSCURATO:PERSONA] ricorre per l'annullamento della sentenza del 10/03/2021 della Corte di appello di Milano che ha confermato la condanna alla pena di sette mesi e venti giorni di reclusione e 510,00 euro di multa irrogata con sentenza del 22/02/2020 del Tribunale di Milano, pronunciata a seguito di giudizio ordinario e da lui impugnata, per il reato di cui agli artt. 81, cpv., cod. pen., 2, comma 1-bis, d.l. n. 463 del 1983, convertito con modificazioni dalla legge n. 638 del 1983, a lui ascritto perché, quale legale rappresentante della società «[OSCURATO:PERSONA] S.p.a.», aveva omesso di versare all'INPS le ritenute operate, a fini assistenziali/previdenziali, sulle retribuzioni corrisposte ai lavoratori dipendenti dal mese di gennaio 2013 a quello di dicembre dello stesso anno, per un ammontare complessivo di 179.286,85 euro. Il fatto è contestato come commesso in Milano dal 16/02/2013 al 16/01/2014. 1.1.Con il primo motivo deduce l'erronea applicazione degli artt. 81, cpv., e 157 cod. pen. Osserva, al riguardo, che, trattandosi di continuazione, il termine iniziale di decorrenza della prescrizione deve essere calcolato a partire dal giorno di consumazione di ogni singolo reato e non da quello di consumazione dell'ultimo. 1.2.Con il secondo motivo deduce il vizio di omessa motivazione ed erronea applicazione della legge penale, ritenendo insufficienti i cd. moduli "DM10" a fornire la prova della effettiva corresponsione della retribuzione ai dipendenti. 1.3.Con il terzo motivo deduce l'omessa motivazione e l'erronea applicazione della legge penale sotto il profilo della inesigibilità della condotta in conseguenza dello "spossessamento attenuato" dovuto alla presentazione della domanda di concordato preventivo. [OSCURATO:PERSONA] 2.11 ricorso è inammissibile. 3.11 primo motivo è manifestamente infondato. 3.1.Secondo il consolidato insegnamento di questa Corte, in tema di omesso versamento di contributi previdenziali ed assistenziali, ai fini del computo della prescrizione per i fatti pregressi alla modifica introdotta dall'art. 3, comma 6 , del d.lgs. 15 gennaio 2016 n. 8, la normativa più favorevole, ai sensi dell'articolo 2, comma quarto, cod. pen., va individuata, nel caso in cui non sia stata superata la soglia di punibilità di 10.000 euro annui, nella nuova previsione normativa, mentre nell'ipotesi di superamento di detta soglia, nella normativa previgente, secondo la quale il momento consumativo del reato coincideva con la scadenza del termine previsto per ogni versamento mensile, ovvero con il giorno sedici del mese successivo a quello cui si riferiscono i contributi (Sez. 3, n. 47902 del 18/07/2017, Rv. 271446 - 01; Sez. 7, n. 6545 del 04/11/2016, dep. 2017, Rv. 269059 - 01; Sez. 7, n. 25337 del 10/07/2020, n.m.; Sez. 3, n. 17478 del 14/02/2020, n.m.). 3.2.Trattandosi di reati consumati prima dell'entrata in vigore dell'art. 1, comma 1, lett. d), I. n. 3 del 2019, che ha modificato l'art. 157, comma primo, cod. pen., il termine di prescrizione deve essere calcolato individuando come termine iniziale il giorno 16 del mese successivo a ciascuna mensilità di riferimento e, dunque, dal 16 febbraio 2013 e così via fino al 16 gennaio 2014. Al termine ordinario di sette anni e sei mesi deve essere aggiunto il termine di grazia di tre mesi concesso al datore di lavoro per pagare il debito dopo la diffida ad adempiere comunicata dall'INPS (Sez. 3, n. 30178 del 17/01/2017, Rv. 270257 - 01; Sez. 3, n. 26732 del 05/03/2015, Rv. 264031 - 01). 3.3.Nel caso di specie, la prescrizione maturava dal 16/11/2020 al 16/10/2021. Il termine però è rimasto sospeso per 95 giorni (dal 06/12/2019 al 10/03/2020), a causa dell'adesione del difensore all'astensione dalle udienze proclamata dagli organismi di categoria, e di ulteriori 64 giorni ai sensi e per gli effetti dell'art. 83, comma 4, d.l. n. 17/03/2020, convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, per un totale di 159 giorni. Il termine finale, dunque, maturava dal 24/04/2021 al 24/03/2022. La sentenza impugnata è stata pubblicata il 10/03/2021, prima del maturare del termine di prescrizione del primo reato. 3.4.E' vero che la Corte di appello ha indicato come termine iniziale la data del 16 gennaio 2014, ma si tratta di errore non decisivo e del tutto ininfluente. 4.11 secondo motivo è inammissibile perché deduce questioni di fatto e di diritto non devolute, in appello. La effettiva corresponsione delle retribuzioni, positivamente affermata dal Tribunale sulla scorta delle prove indicate nella relativa sentenza, costituisce affermazione non contestata in appello con conseguente insussistenza anche del dedotto vizio motivazionale. 5.11 terzo motivo è manifestamente infondato. 5.1.La domanda di concordato preventivo è stata presentata il 04/12/2013, con conseguente non incidenza delle relative conseguenze sui debiti contributivi scadenti e non onorati al 16/11/2013; sicché la questione riguarderebbe i soli versamenti del 16/12/2013 e del 16/10/2014. Ebbene, per le mensilità di riferimento (novembre e dicembre 2013) la società legalmente rappresentata dal ricorrente ha regolarmente corrisposto le retribuzioni ai lavoratori dipendenti, generando così il relativo debito contributivo e trattenendo per sé la provvista (costituita da quota-parte della retribuzione) destinata al pagamento. 5.2.11 debito contributivo è collegato al pagamento delle retribuzioni. Ogni qualvolta il datore di lavoro effettua tali pagamenti insorge a suo carico l'obbligo di versare le somme dovute all'INPS, trattenendole sulle retribuzioni stesse di cui costituiscono quota parte. L'art. 2115, cod. civ., infatti, impone al datore di lavoro di versare anche la parte di contributo che è a carico del lavoratore, salvo il diritto di rivalsa. L'art. 19, legge n. 218 del 1952, dal canto suo, rende il datore di lavoro responsabile unico del pagamento dei contributi anche per la quota a carico del lavoratore: "Il contributo a carico del lavoratore è trattenuto - recita l'art. 19 - dal datore di lavoro sulla retribuzione del periodo di paga cui il contributo si riferisce". La ritenuta deve essere riferita allo stesso periodo di paga al quale il contributo si riferisce, come si argomenta dall'obbligo imposto al datore di lavoro di indicare nel prospetto paga la distinta delle singole trattenute (art. 1, legge n. 4 del 1953). Attraverso il meccanismo della trattenuta il datore di lavoro aziona e rende concreto il suo diritto di rivalsa mediante la (anticipata) costituzione della provvista finanziaria necessaria a far fronte - pro-quota lavoratore dipendente - alla sua obbligazione nei confronti dell'INPS. Il contributo è infatti percentualmente quantificato sull'ammontare della retribuzione lorda del lavoratore (art. 17, legge n. 218 del 1952) e, pur costituendone una quota ideale perché corrispondente ad una somma fisicamente non consegnata al lavoratore stesso, si tratta pur sempre di una parte della retribuzione utilizzata dal datore a fini di rivalsa. L'omesso versamento delle ritenute effettuate a fini contributivi sulle retribuzioni effettivamente corrisposte si traduce nella distrazione ad altri fini di somme di denaro astrattamente di pertinenza del lavoratore dipendente, il che confligge anche con la tesi della crisi di liquidità, logicamente contraddetta dalla disponibilità del danaro sufficiente al pagamento delle retribuzioni, onerando chi l'invoca di ben più precisi e stringenti oneri probatori. 5.3.Si aggiunga che, trattandosi di società di capitali, il concordato preventivo non ha alcuna incidenza sulla possibilità del legale rappresentante di adempiere alla diffida comunicata dall'INPS. Tenuto ad adempiere alla diffida inviata ai sensi dell'art. 2, comma 1-bis, di. n. 463 del 1983, è colui che era obbligato al momento dell'insorgenza del debito anche se, 'medio tempore', ha perso _la rappresentanza o la titolarità dell'impresa. Ciò perché il pagamento costituisce una causa personale di esclusione della punibilità che onera solo l'autore del reato, tenuto a sollecitare, anche in caso di eventuale fallimento, il curatore frattanto nominato perché adempia al pagamento nel termine trimestrale decorrente dalla contestazione o della notifica dell'avvenuto accertamento della violazione (Sez. 3, n. 19574 del 21/11/2013, Assirelli, Rv. 259741). 5.Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso (che osta alla rilevazione della prescrizione maturata dopo la sentenza impugnata) consegue, ex art. 616 cod. proc. pen., non potendosi escludere che essa sia ascrivibile a colpa del ricorrente (C. Cost. sent. 7-13 giugno 2000, n. 186), l'onere delle spese del procedimento nonché del versamento di una somma in favore della Cassa delle ammende, che si fissa equitativamente, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di C 3.000,00. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della som