Cassazione n. 07210/2024

la seguente ORDINANZA sul ricorso 17525-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA]' CAVALIERI 11, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro I.R.C.C.S. - [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] "[OSCURATO:PERSONA]" - [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] E CURA A [OSCURATO:PERSONA], in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore,elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 9, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -controricorrente - avverso la sentenza n. 2677/2019 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 23/12/2019 R.G.N. 150/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 30/01/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Oggetto R.G.N.17525/2020 Cron. Rep. Ud.30/01/2024 CC Fatti di causa La Corte d'appello di Bari, con la sentenza in atti, accogliendo l'appello della [OSCURATO:PERSONA] della Sofferenza, IRCCS [OSCURATO:PERSONA] da Pietrelcina, in riforma della sentenza impugnata, rigettava integralmente la domanda proposta dal dott. [OSCURATO:PERSONA],con la quale il ricorrente aveva chiesto il pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno da eccessivo differimento delle ferie non fruite nel tempo programmato. A fondamento della domanda la Corte ha sostenuto che non spetta alcuna indennità sostitutiva e tantomeno alcun risarcimento del danno allorché, come nel caso di specie, il differimento delle ferie o la mancata fruizione sia derivante da una libera scelta del dirigente medico di struttura complessa, a meno che egli non provi la ricorrenza di necessità aziendali assolutamente eccezionali ed obiettive ostative alla fruizione delle ferie, onere nella fattispecie non assolto. La Corte territoriale ha accertato che il ricorrente avesse in diritto ed in fatto il potere di autodeterminare le proprie ferie, che lo stesso non risultava aver mai avanzato richiesta di ferie, che non è stata dedotta né dimostrata alcuna necessità aziendale che gli abbia precluso il godimento tempestivo delle ferie che aveva di fatto goduto. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] con cinque motivi a cui ha resistito la Fondazione con controricorso. Le parti hanno depositato memorie. Il collegio ha riservato il deposito della motivazione all’esito della camera di consiglio. Ragioni della decisione 1.- Con il primo motivo si deduce falsa applicazione della legislazione nazionale e comunitaria sul diritto al riposo e falsa applicazione della contrattazione collettiva ex artt. 1363 e 1367 c.c.,avendo la Corte d’appello errato ad attribuire al dirigente medico responsabile di struttura complessa il potere di autodeterminazione dei riposi, secondo le regole contrattuali. Il motivo è infondato; la Corte di appello ha affermato che, ai sensi dell'art. 8 del CCNL di categoria, il dirigente di struttura complessa poteva autodeterminarsi - in relazione all'esigenza della struttura a cui era preposto e agli obiettivi e programmi da realizzare- senza alcuna ingerenza da parte di eventuali superiori gerarchici; e l'interpretazione accolta della normativa contrattuale –che non è soggetta alle regole di ermeneutica negoziale - risulta confortata dalla lettera e dal sistema del dettato normativo. Esso distingue in due commi differenti, ai fini dell’obbligo dell’orario di lavoro, il dirigente medico dal dirigente di struttura complessa, prevedendo che,mentre i dirigenti medici assicurano l'orario di servizio disposto dalla direzione sanitaria, d 'intesa con i responsabili dei rispettivi settori, i dirigenti medici con incarico di direttore di struttura complessa assicurano la propria presenza in servizio e il proprio tempo di lavoro in modo flessibile correlando l'impegno di servizio alle esigenze della struttura a cui sono preposti e all'espletamento dell'incarico affidato in relazione agli obiettivi e programma da realizzare. Come correttamente rilevato dalla Corte d'appello, quindi, mentre i dirigenti medici sono obbligati ad osservare l’orario di servizio disposto dalla direzione sanitaria, l’impegno orario e giornaliero dei dirigenti di struttura complessa è, invece , autodeterminato, sulla base della normativa contrattuale analizzata, in relazione agli obiettivi ed ai programmi e alle esigenze aziendali, senza alcuna ingerenza da parte di eventuali superiori gerarchici. La Corte d'appello, inoltre, ha rilevato che in base alla stessa normativa contrattuale (art.20 CCNL) il diritto alla fruizione delle ferie dovesse avvenire comunque entro l'anno successivo e che nel caso di specie la Fondazione avesse assicurato il godimento in natura delle ferie anche successivamente al periodo contrattualmente stabilito, per cui non vi era alcun inadempimento datoriale. L’interpretazione della normativa contrattuale adottata dalla Corte di merito è rispondente alla giurisprudenza di questa Corte di legittimità, la quale ha più volte ha ribadito che in materia di dirigenza medica e veterinaria vige il principio secondo cui il dirigente che sia titolare del potere di attribuirsi il periodo di ferie senza alcuna ingerenza del datore di lavoro, ove non eserciti detto potere e non fruisca, quindi, del periodo di riposo, non ha il diritto all'indennità sostitutiva, a meno che non provi la ricorrenza di necessità aziendali assolutamente eccezionali e obiettive, ostative alla suddetta fruizione ( v. sentenza n. 6493 del 09/03/2021). 2.-Con il secondo motivo si lamenta falsa applicazione della legislazione nazionale e comunitaria sul diritto al riposo. Falsa applicazione della contrattazione collettiva ex articolo 1362 c.c.; omesso esame di fatti decisivi, avendo errato la Corte ad attribuire al dirigente medico responsabile di struttura complessa il potere di autodeterminazione dei riposi, in base al comportamento tenuto dalle parti. Secondo la ricorrente le conclusioni alle quali è pervenuta la Corte d'appello avrebbero omesso di prendere in considerazione la documentazione prodotta; e precisamente, l'accordo sindacale dell’8 maggio 2009 ed il programma di smaltimento di riposi arretrati di cui alla missiva del dott. [OSCURATO:PERSONA] del 23 settembre 2009 , che avrebbero dimostrato come almeno nella pratica la fruizione dei riposi fosse rimasta rimessa all'indispensabile autorizzazione del datore di lavoro. Il motivo è parimenti infondato, atteso che la Corte di appello ha, al contrario, accertato che la mancata fruizione delle ferie nel tempo contrattualmente dovuto fosse conseguenza di una libera scelta del dirigente medico di struttura complessa, anche per quanto si evinceva sul terreno del comportamento individuale delle parti; posto che mentre il [OSCURATO:PERSONA] “non ha mai sintomaticamente documentato di aver richiesto nel corso del periodo di lavoro una qualche autorizzazione preventiva per la fruizione di giornate di ferie”, per contro, risultava documentato come la Fondazione avesse pacificamente inviato, a tutti i dirigenti in servizio, numerose comunicazioni di servizio con le quali li invitava a voler predisporre entro un preciso periodo di tempo un piano di esaurimento delle ferie arretrate. L’accertamento di merito effettuato sul punto dalla Corte d’appello si sottrae alle censure del ricorso, sia in punto di diritto sia in punto di fatto; essendo comunque comprovato che la Corte ha valutato le comunicazioni in discorso ed il fatto che quelle specificamente riferite al periodo feriale in oggetto fossero solo 3 e non 5, come ritenuto dalla Corte, non può ritenersi neppure un fatto decisivo a mente dell’art. 360 n. 5 c.p.c.; restando per contro privo di contestazione alcuna l’ulteriore fatto, che fa da riscontro a tale circostanza, del non aver mai [OSCURATO:PERSONA] richiesto una qualche autorizzazione preventiva di ferie per le giornate in discorso (e tanto meno che essa gli sia stata mai negata), come peraltro si evince pure da quanto affermato dal primo giudice il quale aveva accertato una corresponsabilità del lavoratore per non aver mai rivendicato il suo diritto al godimento delle ferie. Per il resto le censure mosse, là dove contestano, anche indirettamente, tale accertamento fattuale si rivelano inammissibili in quanto mirano ad una nuova valutazione di merito rispetto a quella già effettuata compiutamente dalla Corte territoriale nella sentenza impugnata; esse si pongono quindi al di fuori del perimetro dell’art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ. 3.- Col terzo motivo si denuncia falsa applicazione della legislazione nazionale e comunitaria sul diritto al riposo. Falsa applicazione della contrattazione collettiva ed omesso esame di fatti decisivi avendo errato la Corte ad escludere che le esigenze di servizio abbiano impedito nella fattispecie la regolare fruizione dei riposi. La Corte d'appello ha affermato che [OSCURATO:PERSONA] non avesse dedotto né provato la ricorrenza di necessità aziendali assolutamente eccezionali ed obiettive ostative alla fruizione delle ferie; limitandosi a riportare i numeri medi annuali degli esami dei referti istologici prodotti dalla struttura di anatomia patologica da lui diretta ed a dedurre in modo generico la - contestata - incompletezza dell'organico della ridetta struttura, invero ormai debitamente comprovata. L’affermazione della Corte si sottrae alle critiche in diritto formulate nel ricorso essendo del tutto rispondente alla giurisprudenza consolidata; v. Ordinanza n. 6262 del 24/02/2022 secondo cui “Il mancato esercizio del diritto alle ferie ed ai riposi determina il riconoscimento del diritto all'indennità sostitutiva ove sia dipeso dalla volontà del datore di lavoro o da eccezionali ed ostative necessità aziendali, sicché, nonostante la irrinunciabilità del diritto alle ferie, sancita dall'ultimo comma dell'art. 36 Cost. e dall'art. 7 della direttiva 2003/88/CE, come interpretata dalla Corte di giustizia UE (causa C-619/16 del 6.11.2018), l'indennità sostitutiva non spetta al lavoratore che, avendo il potere di autodeterminare le proprie ferie, non ne abbia fatto richiesta”. Risulta pure inammissibile la censura con cui si impugna in questa sede di legittimità la valutazione e la selezione del materiale probatorio, proponendo una alternativa lettura del materiale istruttorio. 4.- Col quarto motivo si sostiene la falsa applicazione della legislazione nazionale e comunitaria sul diritto al riposo. Falsa applicazione della contrattazione collettiva ed omesso esame di fatti decisivi per avere la Corte errato nell'accertamento dellamora credendi, posto che secondo la ricorrente le lettere di sollecito inviate dalla Fondazione non possono tenersi riferibili direttamente al ricorrente perché riguardanti riposi arretrati dei soli collaboratori della struttura. Il motivo è del pari inammissibile perché mira a sovrapporsi all'accertamento di fatto sostenuto dalla sentenza impugnata e non è quindi censurabile in questa sede di legittimità. La tesi della mora credendi si correla all'accertamento di fatto complessivo operato dalla Corte d'appello, nel senso di ricondurre alla volontà del dottor [OSCURATO:PERSONA] la ritardata fruizione delle ferie e dei giorni di riposo ad esso contrattualmente spettanti, in mancanza della prova di un colpevole inadempimento del datore di lavoro. Non può sfuggire infatti come nel caso di specie, non solo il diritto alla fruizione delle ferie poteva essere autodeterminato dal dirigente medico, non solo non esiste prova di esigenze aziendali alla base del ritardo della fruizione, nédi richieste di ferie individuali, nédi rifiuti di concederle, ma risulta bensì in contrario che il datore di lavoro avesse sollecitato più volte i medici a predisporre un piano di ferie per il godimento e che infine ne abbia assicurato l’effettivo godimento, nonostante la normativa contrattuale disponesse la perdita della fruizione in natura. Da ciò consegue la mancanza di qualsivoglia inadempimento del datore, essendo la vicenda rapportabile ad una mora del lavoratore Neppure è configurabile la violazione delle disposizioni di legge invocate atteso che, come già detto, questa Corte (v. Cass. n. 13613 del 2020), partendo dalla premessa per cui il diritto alle ferie è irrinunciabile e, come tale, è garantito dall'art. 36 Cost. e dall'art. 7 della direttiva 2003/88/CE, ha recepito l'interpretazione data dalla Corte di giustizia dell'Unione europea alla direttiva citata, da ultimo con la sentenza del 6.11.2018 (nella causa C-619/16), in cui è stato affermato il seguente principio: "l'art. 7 della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, nei limiti in cui essa implichi che, se il lavoratore non ha chiesto, prima della data di cessazione del rapporto di lavoro, di poter esercitare il proprio diritto alle ferie annuali retribuite, l'interessato perde - automaticamente e senza previa verifica del fatto che egli sia stato effettivamente posto dal datore di lavoro in condizione di esercitare il proprio diritto alle ferie prima di tale cessazione, segnatamente con un'informazione adeguata da parte del datore di lavoro stesso - i giorni di ferie annuali retribuite cui aveva diritto ai sensi del diritto dell'Unione alla data di tale cessazione e, correlativamente, il proprio diritto a un'indennità finanziaria per le ferie annuali retribuite non godute"; sulla base dei seguenti snodi interpretativi: l'art. 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88 non osta, in linea di principio, a una normativa nazionale recante modalità di esercizio del diritto alle ferie annuali retribuite espressamente accordato da tale direttiva, che comprenda finanche la perdita del diritto in questione allo scadere del periodo di riferimento o di un periodo di riporto, purché, però, il lavoratore che ha perso il diritto alle ferie annuali retribuite abbia effettivamente avuto la possibilità di esercitare il diritto medesimo (sentenza del 20 gennaio 2009 C350/06 e C- 520/06, punto 43 e giurisprudenzaivi citata); invece non è compatibile con il suddetto art. 7 una normativa nazionale che preveda una perdita automatica del diritto alle ferie annuali retribuite, non subordinata alla previa verifica che il lavoratore abbia effettivamente avuto la possibilità di esercitare tale diritto, infatti il lavoratore deve essere considerato la parte debole nel rapporto di lavoro, cosicché è necessario impedire al datore di lavoro di disporre della facoltà di imporgli una restrizione dei suoi diritti. Se risulta quindi che il lavoratore, deliberatamente e con piena cognizione delle conseguenze che ne sarebbero derivate, si è astenuto dal fruire delle ferie annuali retribuite, dopo essere stato posto in condizione di esercitare in modo effettivo il suo diritto alle medesime, l'art. 7, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2003/88 non osta alla perdita di tale diritto né, in caso di cessazione del rapporto di lavoro, alla correlata mancanza di un'indennità finanziaria per le ferie annuali retribuite non godute, (Ordinanza n. 6262 del 24/02/2022). 5.- Col quinto motivo si lamenta la falsa applicazione degli articoli 32 e 36 della Costituzione e degli articoli 1233 e 2697 c.c. avendo la Corte errato a non ritenere provato il danno dedotto in giudizio. Anche tale motivo, di mero fatto che richiama fattispecie diverse da quella in oggetto, può ritenersi comunque assorbito in mancanza dell’esistenza dell’inadempimento lamentato dal ricorrente. 6.-Pertanto, alla stregua delle premesse il ricorso de quo va respinto. Le spese processuali seguono il regime della soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo in favore della parte controricorrente; segue altresì il raddoppio del contributo unificato ove spettante nella ricorrenza dei presupposti processuali (conformemente alle indicazioni di Cass. s.u. 20 settembre 2019, n. 23535). P.Q.M . La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 6000,00 per compensi e 200,00 per esborsi, oltre spese generali al 15% e accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n