Cassazione n. 43564/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 03/03/2021 della Corte di appello di Milano visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste scritte del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], depositate ai sensi dell'art.23, comma 8, d.l. 28 ottobre 2020, n.137, convertito dalla I. 18 dicembre 2020, n. 176, che ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio in accoglimento del primo motivo di ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento in epigrafe indicato, la Corte d'appello di Milano ha confermato la sentenza emessa in data 24 settembre 2020 dal Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Milano con cui il ricorrente all'esito del giudizio abbreviato è stato condannato alla pena di quattro anni e mesi quattro di reclusione e di euro ventimila di multa per il reato ascrittogli, di cui all'art.73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, per avere detenuto occultata sulla propria persona un quantitativo di sostanza stupefacente del tipo cocaina del peso complessivo di g.18, suddiviso in 28 involucri, nonché un ulteriore quantitativo della stessa sostanza del peso lordo di g. 162, suddiviso in 46 dosi, presso la propria abitazione. 2. Tramite il proprio difensore di fiducia, il predetto imputato ha proposto ricorso, articolando i motivi di seguito indicati. 2.1. Con il primo motivo deduce violazione di legge per nullità della sentenza di appello conseguente alla mancata traduzione in aula o collegamento da remoto per l'udienza del 3 marzo 2021, benchè l'imputato avesse espresso la propria volontà di partecipare all'udienza, desunta dal fatto che in data 25 febbraio 2021 l'ufficio matricola presso la [OSCURATO:PERSONA] di Milano aveva richiesto conferma alla cancelleria della traduzione in aula o eventuale collegamento da remoto, con l'avvertenza che in assenza di richieste, il predetto sarebbe stato tradotto in aula. Si rappresenta che il difensore aveva avanzato richiesta di trattazione orale tempestivamente e che la Corte di appello, per errore indotto dalla propria Cancelleria, avrebbe revocato l'ordine di traduzione nel presupposto che non vi fosse stata richiesta di trattazione orale. Ne deriva la nullità della sentenza non essendo stato consentito all'imputato di presenziare all'udienza. 2.2. Con il secondo motivo deduce violazione di legge e vizio della motivazione in ordine alla prova della destinazione della sostanza per la cessione a terzi, in considerazione del quantitativo compatibile con l'uso personale, senza considerare l'elevato livello di tossicomania che affliggeva l'imputato con un consumo giornaliero di 5/10 grammi di cocaina (alleg.ti da 4 a 8), per l'assenza di altri elementi indicativi dello spaccio e per l'esiguità del denaro rinvenuto nella sua abitazione (260 mila euro). 2.3. Con il terzo motivo deduce violazione di legge e vizio della motivazione in merito alla rilevata assenza di accertamento del principio attivo che avrebbe giustificato per favor rei la riconducibilità del fatto nell'ipotesi del comma quinto dell'art. 73 d.P.R. 309/90, considerato che anche la non occasionalità e ripetitivà dello spaccio non esclude tale qualificazione. 2.4. Con il quarto motivo deduce violazione di legge e vizio della motivazione in merito al trattamento sanzionatorio, per non avere tenuto conto anche del percorso riabilitativo intrapreso presso il Ser.d. della [OSCURATO:PERSONA] di Milano ed avere applicato la recidiva basata sul mero computo delle precedenti condanne.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso è fondato nei limiti e per le ragioni che di seguito si espongono. Dall'esame degli atti processuali, cui questa Corte ha accesso in ragione della natura processuale della doglianza, si evince che nella citazione dell'imputato per il giudizio di appello, notificato presso la [OSCURATO:PERSONA] ove l'imputato si trovava in stato di detenzione, era stata disposta d'ufficio la sua traduzione, senza considerare che trattandosi di udienza camerale ex art. 599 cod. proc. pen. la partecipazione dell'imputato che si trovi in stato di detenzione deve essere oggetto di una specifica richiesta. Come è noto, infatti, nel giudizio camerale di appello non vige la regola che l'imputato detenuto non ha alcun onere di comunicare al giudice il suo stato di detenzione, il quale di per sé, comunque risulti (o appaia probabile), determina l'obbligo del giudice di rinviare l'udienza e di disporre la traduzione, salvo esplicita rinunzia a comparire, come avviene nel caso di udienza pubblica, bensì vige proprio la regola opposta, ossia che l'imputato detenuto ha l'onere di comunicare al giudice di appello la sua volontà di comparire (Sez. 2 , n. 27245 del 02/05/2019, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 276658). L'assunto del ricorrente secondo cui l'imputato avrebbe comunicato la sua volontà di partecipare all'udienza non risulta dagli atti del processo, essendo anzi contraddetto proprio dallo stesso contenuto del decreto di citazione in cui l'ordine di traduzione risulta essere stato disposto contestualmente alla citazione a giudizio dell'imputato. Il dato riferito dal ricorrente relativo alla trasmissione, in data 25 febbraio 2021 da parte dell'[OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] di Milano, della comunicazione con cui detto Ufficio chiedeva alla cancelleria della Corte di appello di confermare l'ordine di traduzione in aula o eventuale collegamento da remoto, con l'avviso che in caso di mancata risposta si sarebbe provveduto alla traduzione del detenuto "come disposto", non dimostra che effettivamente l'imputato avesse già comunicato alla Corte di appello la propria volontà di partecipare all'udienza. Risulta, invece, evidente l'errore in cui è incorsa la Corte di appello nel disporre d'ufficio la traduzione dell'imputato detenuto sebbene il giudizio di appello, poiché relativo ad una sentenza di primo grado emessa con rito abbreviato, si sarebbe dovuto svolgere secondo la procedura ordinaria del giudizio camerale ex art. 599 cod. proc. pen. richiamato dall'art. 443, comma 4 cod. proc. pen., con la conseguenza che l'imputato non andava tradotto senza una sua preventiva richiesta di partecipazione all'udienza.Cionondimeno, sebbene non risulti dagli atti che l'imputato avesse comunicato al giudice di appello la sua volontà di comparire all'udienza nelle forme previste dall'art. 123 cod. proc. pen., la già disposta traduzione aveva evidentemente reso superflua tale esplicita richiesta da parte dell'imputato, atteso che il predetto poteva legittimamente confidare sulla partecipazione all'udienza perché indotto in errore dalla citazione a giudizio con il contestuale ordine di accompagnamento in aula. Il conseguente provvedimento con cui la Corte di appello ha, poi, revocato l'ordine di traduzione, sul presupposto anch'esso errato che l'udienza si sarebbe svolta con rito camerale cartolare non partecipato previsto dall'art. 23-bis della I. 18 dicembre 2020, n. 176 per i giudizi penali di appello nel periodo di emergenza epidemiologica da COVID-19, ha aggravato la situazione rendendo ancora più confusa la procedura seguita, una volta che con successivo provvedimento, preso atto della tempestiva richiesta del difensore, è stata disposta nuovamente la citazione del difensore per l'udienza fissata per il giorno 3 marzo 2021, senza disporre la traduzione dell'imputato né assicurane la partecipazione mediante collegamento a distanza con videoconferenza. Va invero rimarcato che dopo l'iniziale ordine di traduzione l'imputato non avrebbe avuto la necessità di formulare richiesta, mentre dopo la revoca e l'iniziale disposizione di procedere con trattazione scritta, una richiesta sarebbe dovuta reputarsi, a rigore, preclusa. La situazione di incertezza sul rito adottato, determinata dalla sequenza di provvedimenti adottati dalla Corte di appello, tutti per varie ragioni errati, rende irrilevante la verifica della preventiva comunicazione da parte dell'imputato della sua volontà di comparire, dovendosi ritenere tale necessaria comunicazione superata dalla disposta traduzione dell'imputato, sebbene irrituale. Infatti, l'udienza di appello del 3 marzo 2021 non si è, poi, svolta secondo la procedura camerale non partecipata prevista dalla normativa speciale in periodo di emergenza epidemiologica, ma con le forme ordinarie del giudizio camerale ex art. 127 cod. proc. pen., avendo il difensore dell'imputato richiesto ritualmente e nei tempi stabiliti - ovvero entro il termine perentorio di quindici giorni liberi prima dell'udienza - la discussione orale a norma del citato art. 23-bis della legge n.176/2020. Si deve ritenere, pertanto, che sia stato leso il diritto dell'imputato di partecipare all'udienza camerale svoltasi nelle forme previste dall'art. 127 cod. proc. pen., essendo irrilevante che la sua richiesta di presenziare non sia stata comunicata nei tempi e nelle forme previste dal comma 4 dell'art. 23-bis cit. (ovvero a mezzo del difensore e comunicata per via telematica), dovendo darsi in questa sede rilievo prevalente, alla luce della situazione determinatasi e della richiesta di trattazione orale del difensore, al diritto dell'imputato di partecipare attivamente, secondo l'insegnamento delle Sezioni Unite (Sez. U, n. 35399 del 24/06/2010, Rv. 247836), per cui il diritto fondamentale dell'imputato di essere presente all'udienza in cui si decide della sua responsabilità e del trattamento sanzionatorio e la necessità di rispettare le caratteristiche di snellezza e celerità del rito abbreviato prescelto dal medesimo imputato devono trovare un equo bilanciamento ritenendo che la manifestazione di volontà dell'imputato detenuto non è soggetta ad alcun limite temporale rigido e prefissato, né a modalità formali vincolate, ma debba essere considerata tardiva e non efficace quando sia stata fatta in un momento tale che, nel singolo caso concreto, non vi sia più possibilità di effettuare la traduzione per l'udienza. Nel caso in esame, l'omessa traduzione dell'imputato, come anche l'omessa attivazione del collegamento a distanza previsto come garanzia alternativa a tutela del diritto di presenziare dell'imputato, è dipesa da una serie di errori in cui è incorsa la Corte di appello che hanno reso irrilevante la verifica della presentazione di una richiesta di partecipazione da parte dell'imputato, ed hanno determinato la nullità assoluta e insanabile della udienza e della successiva pronunzia, ai sensi degli artt. 178, lett. c) e 179 cod. proc. pen. Ne consegue la nullità del giudizio di appello e della sentenza impugnata, la quale va dunque annullata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Milano per nuovo giudizio. Gli altri motivi di ricorso restano assorbiti. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Milano. Così deciso in Roma il gio