Cassazione n. 37013/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 26129-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE (C.E. 0663391001), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] P( )1ZTOG1--11',51 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 44, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA]( ) [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - controticorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 313/4/2019 della [OSCURATO:PERSONA] dell'[OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 06/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] R.\(10N1.1S1. Ric. 2019 n. 26129 sez. MT - ud. 06-10-2021 -2- Svolgimento del processo [OSCURATO:PERSONA] tributaria provinciale di Bologna, con sentenza n. 1126/15 ,sez 1 , rigettava il ricorso proposto dalla TTM [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA] avverso l'avviso di accertamento THBO3CC01927/2013 per iva 2009 Avverso detta decisione la contribuente proponeva appello innanzi alla CTR [OSCURATO:PERSONA] che, con sentenza 313 /2018, accoglieva l'impugnazione . Avverso la detta sentenza ha proposto ricorso per Cassazione l'Agenzia delle entrate sulla base di un motivo . Ha resistito con controricorso e memoria la contribuente che ha proposto altresì ricorso incidentale affidato ad un unico motivo. La causa è stata discussa in camera di consiglio ai sensi dell'art 380 bis cpc . Motivi della decisione Con un unico motivo l'Agenzia ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 21 e 54 dPR 633/72 yef 2697 e 2729 cc 1 115 cpc in relazione all'art. 360 1° comma nr 3 cpc deducendo che la CTR non avrebbe rispettato il canone di riparto dell'onere della prova in relazione alle contestate operazioni soggettivamente inesistenti, ed in particolare che non erano stati correttamente valutati gli elementi indiziari forniti dall'Ufficio. Osserva il Collegio che su identica fattispecie intercorsa tra le stesse parti questa Corte ha già avuto occasione di pronunciarsi in relazione all'anno d'imposta 2010 con le sentenze - n. 9778/21 n. 9779/21 e n. 9780/21 la cui motivazione si riporta qui di seguito. "Il motivo è infondato. Va rilevato , in punto di fatto, che l'impugnato accertamento muove dalle indagini effettuate dall'autorità giudiziaria inquirente a carico di [OSCURATO:PERSONA] ritenuto autore di un sistema di frode fiscale articolato sull'utilizzo .. a) di società <<filtro>> formalmente regolari ( tra le quali le quali la [OSCURATO:PERSONA] srl) che tenevano rapporti con le società che richiedevano prestazioni di sponsorizzazione ( tra le quali la TTA/I [OSCURATO:SOCIETA]); b) di società <<schermo>>operanti in totale evasione di imposta , incaricate di incamerare i proventi trasferiti dalle società emittenti le fatture , sostenere le spese del team Errani , far confluire i proventi allo stesso pilota e generare un credito di imposta. E' inoltre circostanza pacifica che le prestazioni di sponsorizzazione in occasioni di manifestazioni sportive e promozionali sono state effettivamente eseguite e che i pagamenti sono stati regolarmente fatti con modalità tracciate. Il thema decidendum è ,quindi, costituito dalla detraibilità o meno dell'imposta versata dal cessionario su fattura per una operazione soggettivamente inesistente in quanto riferibile ad un soggetto (nella fattispecie il pilota [OSCURATO:PERSONA]) diverso da quello che risulta aver emesso la documentazione fiscale ( nel caso id specie la soc. [OSCURATO:PERSONA] srl) Ciò premesso, secondo il consolidato orientamento della Corte di Giustizia, la circostanza che l'operazione si inserisca in una fattispecie fraudolenta di evasione dell'IVA non comporta ineludibilmente la perdita, per il cessionario, del diritto di detrazione. è, infatti, configurabile un'esigenza di tutela della buona fede del soggetto passivo, il quale non può essere sanzionato, con il diniego del diritto di detrazione, se "non sapeva e non avrebbe potuto sapere che l'operazione interessata si collocava nell'ambito di un'evasione commessa dal fornitore o che un'altra operazione facente parte della catena delle cessioni, precedente o successiva a quella da detto soggetto passivo, era viziata da evasione dell'IVA" (Corte di Giustizia 6 luglio 2006, Kittel, C439/04 e C-440/04; Corte di Giustizia 21 giugno 2012, Mahagèben e David, C-80/11 e C-142/11; Corte di Giustizia 22 ottobre 2015, Ppuh, C-277/14) A tale insegnamento si è conformata la giurisprudenza di questa Corte affermando che «In tema di IVA, l'Amministrazione finanziaria, se contesta che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell'ambito di una frode carosello, ha l'onere di provare, non solo l'oggettiva fittizietà del fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasione dell'imposta, dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo, usando l'ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente; ove l'Amministrazione assolva a detto onere istruttorio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un'operazione volta ad evadere l'imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi.» (Cass. Sez. 5 -, Sentenza n. 9851 del 20/04/2018 - Rv. 647837 - 01; conforme Sez. 5 -, Ordinanza n. 27555 del 30/10/2018 - Rv. 651004 - 01); Nel caso di specie, la sentenza impugnata si è attenuta al consolidato canone giurisprudenziale di riparto dell'onere della prova in materia di operazioni soggettivamente inesistenti, ponendo a carico dell 'Agenzia l 'onere di dimostrare la fittizietà dei fornitori e de/fatto che la contribuente versava in condizioni di conoscenza o conoscibilità di tale stato di cose, ed ha escluso che sia intervenuta la dimostrazione dell'elemento soggettivo. In particolare, la sentenza si è data carico di indicare gli elementi presuntivi ( costituiti dalla mancata verifica da parte della cessionaria della impossibilità della [OSCURATO:PERSONA] srl di esecuzione delle prestazioni in ragione dell'assenza di qualsiasi collegamento con l 'Errani e dall'essere TTM indifferente al soggetto che emetteva le fatture) posti dall'Amministrazione a sostegno del proprio assunto circa l'assenza di buona fede in capo alla [OSCURATO:SOCIETA] ed ha motivatamente escluso che tali elementi fossero sufficienti a determinare anche solo la conoscibilità in capo alla contribuente di essere parte della frode carosello. Si legge nella motivazione << si tratta , ad avviso della Commissione , di argomenti non dirimenti. Difatti corrisponde ad una prassi diffusa nel settore dell'affidamento della gestione dello sfruttamento dell'immagine di uno sportivo ad società, diversa dalla persona fisica che rende materialmente la prestazione. Pertanto, del fatto che l'emittente non si identificasse nell'Errani non farsi discendere un rimprovero di mancata diligenza in contrahendo, ciò rispondendo ad un comportamento diffuso in ogni settore relativo allo sfruttamento dell'immagine. In secondo luogo è la stessa Agenzia delle Entrate ad evidenziare che la [OSCURATO:PERSONA] presentava una contabilità del tutto regolare. Che tale dato corrisponda ad un preciso disegno nell'architettura di frode ordita dall'Errani non può eclissare la circostanza di fatto che la società appariva, ad un controllo esigibile dall'imprenditore medio , perfettamente in regola con il fisco , quindi del tutto affidabile ad un controllo formale. In senso contrario non può nemmeno rilevare la circostanza — introdotta dalla testimonianza riportata nell'avviso di accertamento , secondo cui il legar[l]e rappresentante della [OSCURATO:PERSONA] srl sarebbe un prestanome dell'Errani. Difatti, anche a voler[ici] ritenere utilizzabile la dichiarazione, essa introduce un dato di fatto interno alla organizzazione , non necessariamente rilevabile all'esterno. All'evidenza , quindi, non v 'è argomento, nemmeno su base presuntiva che porti a ritenere che la [OSCURATO:SOCIETA] disponesse , nell'esercizio dell'ordinaria diligenza , di dati sintomatici dell'inserimento della [OSCURATO:PERSONA] nel sistema fraudolento facente capo nell'Errani>> Le argomentazioni fatte valere con il motivo di censura, formulato come violazione o falsa applicazione di legge, si risolvono in realtà in una critica alla valutazione delle prove del giudicante ed in una richiesta di revisione del fatto e degli elementi di prova raccolti nel processo Si tratta di una attività che è espressione del principio del libero convincimento, posto a fondamento degli artt. 115 e 116 c.p.c., ed opera interamente sul piano dell'apprezzamento di merito e come tale è censurabile solamente, attraverso il corretto paradigma normativo del vizio di motivazione, e dunque nei limiti di cui art. 360 c.p.c., comma], n. 5, come riformulato dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, convertito dalla L. n. 134 del 2012 (Cass., 12 ottobre 2017, n. 23940; Cass., 12 febbraio 2004, n. 2707). ( [OSCURATO:PERSONA] n. 9778/21;Cass n. 9779/21 e Cass n. 9780/21) [OSCURATO:PERSONA] condivide il dianzi riportato precedente di questa Corte adottato , ripetesi , in relazione alla medesima fattispecie e tra le stesse parti sia pure per un diverso anno d'imposta , onde va rigettato il ricorso principale. Quanto al ricorso incidentale, lo stesso, investendo la carenza di motivazione dell'avviso di accertamento e contestando di conseguenza la pretesa tributaria, risulta assorbito dal rigetto del ricorso principale dal quale consegue l'annullamento del provvedimento impugnato. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da v dis ositivo. gut 14411-''kuP L/turo/te tie,~-ez GOL ) c-o-k-ut _k‘mt.Q: ch,Q 1mA QL, P.Q.M. La Corte: rigetta il ricorso principale con assorbimento di quello incidentale. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si ' liquidano in € 1.800,00 per com