Cassazione n. 15548/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 8613-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA S. [OSCURATO:PERSONA] N. 46, presso e nello studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] (oggi UFFICIO V) - [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] “S.G. BOSCO” [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] I [OSCURATO:PERSONA] E TURISTICI “A. OLIVETTI”; - intimati - Oggetto: Personale scolastico – trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale di componente r.s.u.R.G.N. 8613/2017 Pag.avverso la sentenza n. 2211/2016 della CORTE D’APPELLO di BARI, pubblicata il 17/10/2016 R.G. n. 1100/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevatoche: 1.con sentenza n. 2211/2016 la Corte d’appello di Bari confermava la pronuncia del Tribunale di Foggia che aveva respinto il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], d.s.g.a. del [OSCURATO:PERSONA] “S.G. Bosco” di Torremaggiore e componente della r.s.u., inteso ad ottenere la declaratoria della nullità, annullamento, illegittimità e inefficacia del provvedimento di trasferimento d’ufficio prot. n. 14272 del 21.8.2009 e del provvedimento di rimprovero scritto prot. 519/Ris del 27.8.2009 ed alla condanna delle Amministrazioni convenute al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale quantificabile in euro 500.000,00; enucleava la Corte territoriale i tre temi essenziali posti dai motivi di appello: - necessità del nulla osta al trasferimento; - legittimità delle motivazioni del trasferimento; -legittimità della sanzione disciplinare irrogata; quanto al primo tema riteneva l’inapplicabilità dell’obbligo di nulla osta ai trasferimenti per incompatibilità ambientale nel Comparto scuola; rilevava che la disposizione di cui all’art. 146 del c.c.n.l. comparto scuola quadriennio 2006-2009 rinviasse, per la disciplina del trasferimento per incompatibilità ambientale, solo all’art. 21, commi 1 e 2 del d.P.R. n. 399 del 1998 e non anche all’art. 21, comma 4 del medesimo d.P.R. (prevedente, appunto, il nulla osta delle oo.ss. di competenza); quanto al secondo tema, rilevava che l’appellante, non potendo contestare la veridicità delle svolte attività di d.s.g.a, di componente del Consiglio di Istituto, di componente di r.s.u., poste a base dell’incompatibilità ambientale, si fosse limitato a negare il conflitto di interessi e la scarsa collaboratività contestata dall’Amministrazione; riteneva che l’istruttoria svolta avesse evidenziato una diffusa conflittualità “riconducibile a tutti i soggetti della lite”; assumeva che anche la mera esigenza di trasparenza dell’attività amministrativa avrebbe suggerito una condotta più accorta da parte del d.g.s.a. nel senso dievitare che lo stesso votasse in sede di consiglio di istituto atti finanziari o economici da lui stesso redatti, escludendo disparità di trattamento rispetto ad altri dipendenti (insegnanti) che avevano rivestito le cariche di conigliere di istituto e dir.s.u.; R.G.N. 8613/2017 Pag.riteneva, sulla base delle prove testimoniali assunte in primo grado, infondato l’assunto del carattere discriminatorio del provvedimento impugnato; escludeva ogni valenza sanzionatoria dell’adottato trasferimento rilevando che le prove svolte attestassero la situazione di disagio, le difficoltà operative e relazionale esistenti nella scuola ove prestava servizio il Lamola; quanto alla terza questione riteneva corretta la sanzione disciplinare inflitta; considerava prive di pregio le doglianze relative a dedotti vizi procedimentali e riteneva la sanzione proporzionata ai fatti contestati; infine, rilevava che la oggettiva criticità della situazione creatasi nella scuola intorno alla persona del d.s.g.a., che trovava riscontri nella sua veridicità e nella sua imputabilità (almeno in massima parte) allo stesso Lamola portasse ad escludere il profilarsi di condotte vessatorie, discriminatorie o lato sensu illecite da parte dell’Amministrazione tali da configurare una condotta lesiva e fonte del diritto al risarcimento del danno; 2. contro la sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, sulla base di due motivi; 3. il Miur e le Amministrazioni scolastiche, nonostante la rituale notifica del ricorso, non hanno svolto attività difensiva; 4. il ricorrente ha depositato memoria. Consideratoche: 1. con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art.146 del c.c.n.l. nonché dell’art. 22 della l. n. 300 del 1970 e degli artt. 8 e 18 del c.c.n.q. del 7.8.1998 (art. 360, n. 3, cod. proc civ.); censura la sentenza impugnata per aver ritenuto che la fattispecie in questione fosse sussumibile nell’ambito dell’art. 146 c.c.n.l. e per aver ritenuto legittimo il suo trasferimento senza avvedersi che anche nelle pubbliche amministrazioni la libertà e l’attività sindacale sono tutelate nelle forme previste dalla disposizioni della legge 20 maggio 1970 n. 300, come espressamente previsto dall’art. 6, primo comma, del d.lgs. n. 396 del 1997 (ora art. 42 del d.lgs. n. 165 del 2001), che estende l’applicazione del titolo III dello Statuto dei lavoratori anche al pubblico impiego, in cui deve inquadrarsi il rapporto di lavoro de quo (cfr. art. 55 del d.lgs. n. 29 del 1993, ora sostituito dagli artt. 1, comma 2, e 2, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001); rileva che il giudice del merito è incorso nella violazione dell’art. 22 dello Statuto dei lavoratori e dell’art. 18 del c.c.n.q. del [OSCURATO:DATA_NASCITA], atteso che la trasferibilità dei lavoratori componenti della r.s.u. (equiparati, quanto alle prerogative ivi previste, ai dirigenti delle rappresentanze aziendali) è subordinata al preventivo nulla osta R.G.N. 8613/2017 Pag.dell’associazione sindacale di appartenenza che, nella specie, non era stato acquisito, con effetto preclusivo sul disposto trasferimento; 2. con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2103 cod. civ. nonché degli artt. 71 e 72 del d.lgs. n. 165 del 2001 (art. 360, n. 3, cod. proc. civ.); deduce che, nella specie, non potevano assumere alcun rilievo le asserite esigenze tecniche, organizzative e produttive, ai sensi dell’art. 2013 cod. civ., individuate in una accertata incompatibilità ambientale, poste erroneamente a fondamento della impugnata decisione; rileva che con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 165 del 2001 non è più possibile trasferire personale dipendente della scuola con la qualifica di ATA per motivi di incompatibilità ambientale essendo tale misura prevista solo per il personale docente ed educativo; 3. i motivi, da trattare congiuntamente in quanto intrinsecamente connessi, sono fondati nei termini di seguito illustrati; 4. a seguito del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha riordinato in un unico testo le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, non vi è più una norma espressa che consente di trasferire personale dipendente della scuola, con la qualifica di ATA, per motivi di incompatibilità ambientale; ed infatti, mentre per quanto riguarda il personale docente la procedura è espressamente disciplinata dall’art. 468, per quanto attiene al personale ATA l’art. 567 del d.lgs. n. 297 del 1994, fa riferimento all’art. 32 del d.P.R. n. 3 del 1957 ([OSCURATO:PERSONA] del pubblico impiego); l’art. 72 e l’allegato A di cui all’art. 71 primo comma fanno una elencazione di norme abrogate, tra le quali è riportato l’art. 32 del d.P.R. n. 3 del 1957cui fa rinvio l’articolo 567 del d.lgs. n. 297 del 1994, che, come detto, disciplina il trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale del personale ATA; 5. se tanto è vero, non va sottaciuto che l’art. 18 del c.c.n.q. del 7 agosto 1998 - diposizione sulle prerogative sindacali di carattere generale che si applica (art. 1), ai sensi dell’art. 2, comma 2, del d.lgs. n. 29 del 1993, abrogato dall’art. 72 del d.lgs. n. 165 del 2001, n. 165 che ne ha riprodotto la disciplina negli artt. 2 e 3, ai dipendenti in servizio nelle Amministrazioni pubbliche, intendendosi per tali tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative -, proprio nella parte relativa alle prerogative sindacali ha previsto, al comma 4, che il trasferimento in un’unità operativa ubicata in sede diversa da quella di assegnazione dei dirigenti sindacali indicati nell’art. 10 del medesimo c.c.n.q. (e cioè: - R.G.N. 8613/2017 Pag.i componenti delle r.s.u.; - i dirigenti sindacali delle r.s .a.; - i dirigenti sindacali dei terminali di tipo associativo delle associazioni sindacali rappresentative che, dopo la elezione delle r.s.u., siano rimasti operativi nei luoghi di lavoro nonché quelli delle medesime associazioni, aventi titolo a partecipare alla contrattazione collettiva integrativa, ai sensi dell’art. 5 dell’accordo stipulato il 7 agosto 1998; - i dirigenti sindacali che siano componenti degli organismi direttivi delle proprie confederazioni ed organizzazioni sindacali di categoria rappresentative non collocati in distacco o aspettativa) può essere predisposto solo previo nulla osta delle rispettive organizzazioni sindacali di appartenenza e della r.s.u. della quale il dirigente sia componente; dell’applicabilità di tale disposizione al comparto scuola non pare potersi dubitare visto che, in sede di successivo c.c.n.q. del 24 settembre 2007, è stato (art. 5) aggiunto, all’art. 18 del c.c.n.q. del 7 agosto 1998, il comma 4-bis (« Nel comparto scuola il disposto del comma 4 non si applica nei casi in cui si debba procedere all’individuazione del personale soprannumerario, docente ed Ata, in conseguenza della rideterminazione dell’organico dell’istituzione scolastica o educativa. Non si applica, altresì, in tutti i casi nei quali l’assegnazione della sede sia stata disposta in applicazione di istituti che prevedono una permanenza annuale nella sede stessa») che, prevedendo specifici limiti, ne conferma l’applicabilità generale; 6. del resto, in termini generali, nel pubblico impiego, i diritti e le prerogative sindacali nei luoghi di lavoro sono regolati dall’art. 42 d.lgs. n. 165 del 2001 (norma che, ai sensi dell’art. 70, comma 8, si applica al personale della scuola) oltre che dai contratti collettivi nazionali di lavoro; il primo comma dell’art. 42 cit. prevede che «nelle pubbliche amministrazioni le libertà e l’attività sindacale sono tutelate nelle forme previste dalle disposizioni della legge 20 maggio 1970, n 300, e successive modificazioni ed integrazioni» e così dall’art. 22 Stat. lav. che sottopone il trasferimento dall’unità produttiva dei dirigenti sindacali indicati nell’art. 10 (tra i quali, ai sensi dell’art. 42, comma 6, devono annoverarsi anche i componenti delle r.s.u., come il Lamola) al previo nulla osta delle associazioni sindacali di appartenenza; 7. ed allora deve ritenersi che il trasferimento in questione (dall’originaria sede di lavoro del Lamola in Torremaggiore a quella di Ortanova) fosse subordinato al preventivo nulla osta dell’associazione sindacale di appartenenza del dipendente (e risulta dalla stessa sentenza impugnata che proprio all’associazione sindacale di appartenenza del Lamola il nulla osta non era stato richiesto avendo l’Amministrazione interpellato solo i componenti delle altre due sigle sindacali, ricevendo pareri difformi in merito a tale trasferimento); R.G.N. 8613/2017 Pag.8. né possono assumere rilievo dirimente le asserite esigenze tecniche, organizzative e produttive, individuate in una accertata incompatibilità ambientale, poste erroneamente a fondamento della impugnata decisione; come di recente affermato da questa Corte (Cass. 30 giugno 2022, n. 20827) in mancanza del previsto nulla osta non vale scrutinare l’esistenza di situazioni di incompatibilità ambientale atte a sorreggere (in quel caso ai sensi dell’art. 2013 cod. civ.; nel caso del personale ATA della scuola ai sensi degli artt. 566 e 567 del d.lgs. n. 297 del 1994 e delle disposizioni dei contratti collettivi in materia di mobilità), il trasferimento che, se disposto nei confronti del dirigente sindacale senza l’osservanza delle formalità prescritte, resterebbe nondimeno inficiato da una presunzione di antisindacabilità; ciò, in quanto le suddette ragioni di incompatibilità, addotte a giustificazione del provvedimento di trasferimento, non possono condizionare l ’ applicazione della disciplina dettata a salvaguardia del prioritario interesse all’espletamento dell’attività sindacale; 9. conclusivamente il ricorso va accolto, nei termini sopra illustrati e va cassata la sentenza impugnata con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Bari, in diversa composizione; 10. la fondatezza del ricorso rende inapplicabile il disposto dell’art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla legge 24 dicembre 2012, n. 228, quanto al raddoppio del contributo unificato. P.Q.M. La Corte - ritenendo che non sussistano i presupposti per la motivazione contestuale exart. 380 bis 1, comma 2, cod. proc. civ. - acco