Cassazione n. 32961/2024

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 9380/2017R.G. proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata ex lege. -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. -intimate - avverso la sentenza della C.T.R. Bari, sez. distaccata di Lecce, n. 2275/2016,depositata il 3.10.2016 e non notificata . Udita la relazione svolta nella camera di consigliodel 17.09 .2024 dal ConsigliereCecilia Bernardo; [OSCURATO:PERSONA]: Con ricorso proposto alla Commissione tributaria provinciale di Lecce, la società Oleificio del principale s.r.l.impugnava la cartella di pagamento, emessa a seguito di liquidazione automatizzata ex artt. 36-bis del d.P.R. n. 600 del 1973 e 54-bis del d.P.R. n. 633 del 1972, all’esito della quale erano stati riscontrati errori di compilazione del Oggetto:Controllo automatico ex art. 36-bis del d.P.R. n. 600 del 1973 e 54-bis del d.P.R. n. 633 del 1972 - Preavviso bonariotelematico.[OSCURATO:PERSONA] relativo all’anno 2007, contestando l a nullità della notificazione, il mancato invio del preventivo avviso bonario e la carente motivazione della cartella. L’impugnazione del contribuente, rigettata in primo grado, veniva parzialmente accolta in appello, sotto il profilo della omessa notifica della comunicazione di irregolarità. La C.t.r., pertanto, riformava la sentenza impugnata, disponendo il pagamento della sanzione nella misura ridotta di un terzo, poiché il contribuente non aveva avuto la possibilità di correggere gli errori commessi. Avverso tale decisione proponeva ricorso per c assazione l’Agenzia delle entrate, sulla base di due motivi, mentre rimanevano intimati sia il contribuenteche l’agente della riscossione. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con il primo motivo di doglianza , l ’Agenzia delle entrate deduce l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360, n. 5, c.p.c., poiché, contrariamente a quanto affermato dalla C .t.r. , l’Ufficio aveva dedotto e dimostrato, sia in primo che in secondo grado,di aver comunicato all’intermediario, in data 9 luglio 2010, il preavviso telematico, in virtù dell’opzione espressa dal contribuente nel frontespizio dell’Unico 2008, presentato per l’anno di imposta 2007. 2. Con il secondo motivo di doglianza, l’Agenzia delle entrate deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 36-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, 54-bis del d.P.R. n. 633 del 1972 e 6, comma 5, della l. n. 212 del 2000,in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., avendo errato la C.t.r. nel disporre la riduzione delle sanzioni ad un terzo, poiché il preavviso telematico, che comunque era stato correttamente inviato all’intermediario , non era obbligatorio, trattandosi esclusivamente di omessi versamenti di somme indicate come dovute nella dichiarazione e, poi,non versate. 3. Il primo motivo è fondato. L'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., nella formulazione risultante dalle modifiche introdotte dal d.l. n. 83 del 2012, conv. dalla l. n.143 del 2012, prevede l'"omesso esame" come riferito ad "un fatto decisivo per il giudizio" ossia ad un preciso accadimento o una precisa circostanza in senso storico - naturalistico, non assimilabile in alcun modo a "questioni" o "argomentazioni" che, pertanto, risultano irrilevanti, con conseguente inammissibilità delle censure irritualmente formulate ( Cass. n. 2268/2022, Rv. 66375801 ). Peraltro, è stato affermato che l'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., riformulato dall'art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv. in l. n. 134 del 2012, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia); pertanto, l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie, (Cass. n. 17005/2024, Rv. 67170601). 4. Nel caso in esame, la ricorrente ha correttamente dedotto l’omesso esame non di argomentazioni difensive né di elementi istruttori, ma di un fatto storico: l’avvenuta comunicazione del preavviso telematico del controllo automatizzato. Nel ricorso, inoltre, risultano correttamente riportate le parti degli atti processuali dei gradi di merito, in cui l’Agenzia delle entrate aveva dedotto il fatto storico in questione. Precisamente, l’intervenuta comunicazione era stata dedotta sia in primo grado che in appello, dove era stato specificato che il preavviso telematico era stato inviato all’intermediario che aveva trasmesso la dichiarazione, in virtù dell’opzione espressa dalla contribuente nel frontespizio del Modello unico 2008, presentato per l’anno d’imposta 2007. Infine, il suindicato fatto storico ha carattere decisivo ai fini della definizione della controversia, considerato che la società contribuente aveva impugnato la cartella di pagamento emessa nei suoi confronti, lamentando il mancato invio del preventivo avviso bonario e che, proprio sotto tale profilo,i giudici di appello avevano accolto parzialmente l’impugnazioneriducendo le sanzioni. Tuttavia, dalla sentenza di appello, non risulta che la C.t.r. abbia in alcun modo preso in considerazione l’affermazione dell’Agenzia delle entrate, secondo cui la comunicazione preventiva era stata inviata all’intermediario; né risultano effettuati accertamenti in ordine all’opzione espressa dal contribuente sul frontespizio del Modello unico 2008 né, infine, in ordine all’effettivo invio ed all’effettiva ricezione della comunicazione in questione. Le precedenti considerazioni, che comportano l’accoglimento del primo motivo,rendono superfluo l’esame del secondo motivo di ricorso. 5. In conclusione, quindi, in accoglimento del primo motivo del ricorso proposto dall’Agenzia delle entrate, assorbito il secondo, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio al giudice a quo per le verifiche sopra esplicitate e per il regolamento delle s pese di lite anche del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte, in accoglimento del primo motivo del ricorso proposto dall’Agenzia delle entrate, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di Bari, sezione distaccata di Lecce, in diversa composizione, per le verifiche indicate in parte motiva e per il regolamento delle spese di lite anche del giudizio di leg