Cassazione n. 49598/2022

a seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], CUI 0298SPY, [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di TORINOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], il quale ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], la Corte di appello di Torino, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha respinto la richiesta di [OSCURATO:PERSONA] di declaratoria di prescrizione della pena di due anni, sei mesi e cinque giorni di reclusione ed C 12.000 di multa, inflitta con la sentenza del Tribunale in sede del 30/9/2004, irrevocabile il 7/6/2005, pena che era stata dichiarata estinta per indulto, beneficio poi revocato ai sensi dell'art. 1, comma 3, L. n. 241 del 31/7/2006. Ha rilevato il giudice dell'esecuzione che ricorrevano due cause ostative alla declaratoria di prescrizione della pena: l'istante aveva commesso un delitto della stessa indole (in data 27/11/2008) durante il tempo necessario per l'estinzione della pena, per il quale è stato condannato con sentenza della Corte di appello di Torino del 7/7/2010, irrevocabile il 21/9/2011; inoltre, con riguardo a quest'ultima sentenza, Akhimien è stato ritenuto recidivo ex art. 99, comma 3, cod. pen. Ha altresì specificato che non rileva nel caso in esame il principio espresso dalle Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 2 del 30/10/2014. 2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore del condannato, avv. [OSCURATO:PERSONA], deducendo violazione di legge penale con riferimento all'art. 172, comma 7, cod. pen., per avere il giudice dell'esecuzione erroneamente interpretato le cause impeditive dell'estinzione della pena per decorso del tempo. 2.1. Il ricorrente ritiene che, nel primo caso, non è stato correttamente individuato il periodo decennale di decorrenza del termine prescrizionale, che per consolidata esegesi di legittimità decorre dalla data di irrevocabilità della sentenza di condanna, quale presupposto della revoca del beneficio dell'indulto, come hanno affermato le Sezioni Unite nella sentenza n. 2 del 30/10/2014. La sentenza causa di revoca dell'indulto è divenuta irrevocabile il 21/9/2011: è dunque questo il dies a quo del termine di prescrizione della pena inflitta con la prima sentenza, e non la data dell'irrevocabilità di quest'ultima. Ne consegue che Akhimien avrebbe dovuto commettere il reato della stessa indole a partire dal 21/9/2011, vero dies a quo del termine di prescrizione della pena. 2.2. Per la seconda ritenuta causa ostativa, il giudice dell'esecuzione ha genericamente affermato che il condannato era stato ritenuto recidivo ex art. 99, comma 3, cod. pen., ma non ha considerato gli insegnamenti della giurispru- denza di legittimità quanto alla rilevanza della recidiva contestuale (cioè dichiarata con la sentenza che irroga la pena da dichiarare estinta) o di quella sopravvenuta (ovvero dichiarata con sentenza successiva).La ratio del rilievo della recidiva quale causa ostativa della prescrizione della pena è quella per cui la manifestazione della proclività a delinquere rende il condannato non meritevole di avvantaggiarsi dell'abdicazione all'esecuzione. Pertanto, la recidiva qualificata impedisce l'estinzione della pena per decorso del tempo a condizione che il relativo accertamento sia stato compiuto nel giudizio sfociato nella condanna di cui si tratta, ovvero in un diverso giudizio in relazione ad un fatto commesso e giudicato in qualsiasi momento precedente al decorso del termine di prescrizione della pena. Nel caso di specie, ritiene il ricorrente che sarebbe stato necessario che la recidiva sopravvenuta fosse stata ritenuta in altra sentenza emessa tra il 21/9/2011 ed il 21/9/2021 (cioè nel termine di dieci anni, utile per l'estinzione della pena), ma non prima del dies a quo di decorrenza del termine prescri- zionale. Sentenza nella specie inesistente. Conclude il ricorrente che, in entrambi i casi, non si è verificata alcuna causa ostativa all'estinzione della pena, che pertanto dovrà essere dichiarata. 3. Ciò premesso, si osserva che il ricorso di legittimità deve essere riqualificato come opposizione, ai sensi dell'art. 667, comma 4, cod. proc. pen., con trasmissione degli atti al giudice dell'esecuzione per il prosieguo della procedura. L'ordinanza impugnata, assunta dalla Corte di appello di Torino in funzione di giudice dell'esecuzione, ha ad oggetto l'estinzione della pena per decorso del tempo, materia rientrante tra le "altre competenze" previste dall'art.676 cod. proc. pen., che rinvia allo schema procedimentale ex art. 667, comma 4, cod. proc. pen. 1:=E. Tale ordinanza è stata deliberata de plano, previa acquisizione del parere del Procuratore generale, ma senza una effettiva instaurazione del contraddittorio tra le parti. Va pertanto ripristinata la struttura procedimentale indicata dalla citata disposizione, intesa a garantire una ponderata valutazione delle questioni sottoposte all'esame del giudice dell'esecuzione, al quale si richiede un rinnovato esame, anche sulla scorta di argomenti ed elementi segnalati dalle parti. Milita in tal senso l'orientamento giurisprudenziale prevalente, che ha affermato che avverso il provvedimento del giudice dell'esecuzione, sia che questi abbia deciso de plano ai sensi dell'art. 667, quarto comma, cod. proc. pen., sia che abbia provveduto irritualmente nelle forme dell'udienza camerale ex art. 666 cod. proc. pen., è prevista solo la facoltà di proporre opposizione, sicché come tale deve essere riqualificato l'eventuale ricorso per cassazione proposto avverso il suddetto provvedimento, nel rispetto del principio generale della conservazione degli atti giuridici, con conseguente trasmissione degli atti al giudice competente (Sez. 3, n. 49317 del 27/10/2015, Clark, Rv. 265538; Sez. 2, n. 12899 del 31/03/2022, Crea, Rv. 283061); e ciò sul rilievo che, in caso contrario, l'interessato si vedrebbe comunque privato della fase del "riesame" del provvedimento da parte del giudice dell'esecuzione, il quale - al contrario del giudice di legittimità - ha cognizione piena delle doglianze ed è il giudice deputato a prendere in esame tutte le questioni e le istanze (anche istruttorie), queste ultime peraltro precluse nel giudizio di legittimità, che il ricorrente non sia stato in grado di sottoporre ad un giudice di merito. Lo stesso orientamento giurisprudenziale ha ribadito che, siccome avverso l'ordinanza del giudice dell'esecuzione occorre proporre opposizione davanti allo stesso giudice, il ricorso per cassazione, ove irritualmente proposto, non deve essere dichiarato inammissibile ma deve, in applicazione del principio di conservazione degli atti, essere qualificato come opposizione contro il provvedimento censurato e trasmesso al giudice dell'esecuzione; e tanto sul rilievo che il principio di conversione dell'impugnazione erroneamente proposta, contenuto nel quinto comma dell'art. 568 cod. proc. pen., trova applicazione, per la sua portata generale quale espressione del più ampio principio di conservazione degli atti, anche in caso di gravami in senso lato ed impugnazioni cosiddette atipiche, come i riesami, i reclami, le opposizioni, cioè tutti quei rimedi giuridici che rizn sono assoggettati, in tutto o in parte, alle regole predisposte per le impugnazioni in senso stretto. 4. In conclusione, riqualificato il ricorso, gli atti devono essere trasmessi al giudice dell'esecuzione affinché proceda alla necessaria fase dell'opposizione ai sensi dell'art. 667, comma quarto, cod. proc. pen. P.Q.M. Qualificata l'impugnazione come opposizione, dispone la trasmissione degli atti alla Corte di appello di Torino. Cos