Cassazione n. 13547/2023

e SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di TRIESTE udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto il rigetto del ricorso; udito il difensore, AW. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.[OSCURATO:PERSONA] 1.11 sig. [OSCURATO:PERSONA] ricorre per l'annullamento dell'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Tribunale di Trieste che ha rigettato la richiesta di riesame dell'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Giudice per le indagini preliminari del medesimo Tribunale (eseguita il 07/03/2022) che, ritenuta la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza del reato di cui agli artt. 110 cod. pen., 73, comma 1, 80, comma 2, d.P.R. n. 309 del 1990, ha applicato nei suoi confronti la misura coercitiva personale della custodia cautelare in carcere. 1.1.Con il primo motivo deduce la contraddittorietà, la mancanza o la manifesta illogicità della motivazione in relazione all'esistenza di un procedimento penale legittimante lo svolgimento dell'attività sotto copertura ai sensi dell'art. 9, comma 1, legge n. 146 del 2006, l'inosservanza e l'erronea applicazione della legge n. 82 del 2020 (che ha ratificato i trattati di assistenza giudiziaria tra la Repubblica italiana e la Repubblica colombiana), dell'art. 9, comma 1, legge n. 146, cit., dell'art. 6, Convenzione E.D.U., nonché la mancanza, la contraddittorietà o la manifesta illogicità della motivazione per travisamento dei fatti relativi alle modalità di apprensione dei 300 chilogrammi di cocaina in Colombia e al fatto che l'agente sotto copertura avesse contatti diretti con il cartello colombiano e avesse ricevuto incarichi dal cartello colombiano. Deduce, in estrema sintesi, quanto segue: a) le attività disciplinate dall'art. 9, legge n. 142 del 2006, e la legittimità delle operazioni poste in essere dall'agente sotto copertura presuppongono l'esistenza di un procedimento penale, dovendosi altrimenti ipotizzare la "provocazione" e non la raccolta di prove; b) l'agente sotto copertura ha agito prima ancora (e senza) che in Italia fosse stato aperto un qualsiasi procedimento penale, tant'è vero che il PM italiano era stato informato dell'arrivo di un carico di droga sequestrato già in Colombia di cui egli nulla sapeva; c) i rapporti tra l'AG colombiana e quella italiana sono stati avviati e coltivati in violazione del trattato di assistenza che stabilisce l'interlocuzione tra [OSCURATO:PERSONA] (in Italia, il Ministero della Giustizia); d) non è mai stata messa a disposizione della difesa la documentazione relativa all'attività di indagine svolta in Colombia; e) travisando i dati a sua disposizione, il Tribunale non si rende conto che il carico di droga era stato preso in carico in Colombia dall'agente sotto copertura e dalla polizia locale ben prima del suo imbarco, sicché non è vero che la droga era stata sequestrata ai trafficanti colombiani non appena imbarcata sulla nave diretta in Italia. 1.2.Con il secondo motivo deduce la mancanza, la contraddittorietà o la manifesta illogicità della motivazione in relazione alla ricostruzione dell'episodio del 28 e del 29 maggio 2021, nonché l'inosservanza e l'erronea applicazione dell'art. 9, comma 1, legge n. 146 del 2006, dell'art. 6, Convenzione E.D.U., in relazione alla mancata possibilità per la difesa di accedere alla totalità degli atti trasmessi dal PM al GIP contestualmente alla richiesta di applicazione della misura cautelare, comprendente i dati ottenuti dalle intercettazioni e captazioni telefoniche e telematiche. Sostiene, al riguardo, che non è chiaro come e da chi sia stato concordato l'incontro preliminare del [OSCURATO:DATA_NASCITA] tra il Castano e i coindagati, non essendovene traccia negli atti messi a disposizione della difesa, benché già dall'[OSCURATO:DATA_NASCITA] fossero state disposte intercettazioni telematiche, ambientali e telefoniche a carico del Castano, dell'ufficiale di PG sotto copertura, del soggetto interposto "Charlie01", sorgendo così il dubbio che l'offerta della droga fosse frutto di provocazione, tematica, quest'ultima, del tutto inesplorata nell'ordinanza genetica, incomprensibile dallo studio degli atti e del tutto negletta dall'ordinanza impugnata. Sintomi di ciò sono costituiti, oltre che dall'impossibilità di risalire ai contatti propedeutici al primo incontro tra il Lazzarato ed il Castano (che precede di due ore quello con il Castano), dal fatto che non è stata corrisposta alcuna somma di denaro per il pagamento della droga, né prima (come immotivatamente ed infondatamente affermato dal GIP), né contestualmente allo scambio. Per capire se si fosse in presenza o meno di un'attività provocata, era essenziale comprendere come si siano materializzati il Mascioli ed il Lazzarato, destinatari della consegna controllata della droga, sequestrata prima ancora che entrasse nel territorio nazionale, e iscritti nel registro delle notizie di reato solo dopo l'incontro del maggio 2021 (illogica l'affermazione del Tribunale che si tratta di droga importata in Italia da un cartello colombiano, tanto più che nemmeno il PM aveva azzardato l'iscrizione del reato di cui all'art. 74, d.P.R. n. 309 del 1990). Alla difesa - sostiene - risulta una sequenza diversa da quella ricostruita dal Tribunale secondo cui vi sarebbe stato un incontro a [OSCURATO:PERSONA] di Piave tra il ricorrente, il Castano ed il Lazzarato, posto che, invece, il primo non era mai stato visto in quel centro cittadino, bensì, in un secondo momento, a Noventa di Piave, come da atti di indagine indicati nel ricorso (intercettazioni, annotazioni di PG e rapporto dell'agente sotto copertura). E' un dato di fatto che la droga era stata messa a disposizione del Castano direttamente dall'agente sotto copertura e senza che fosse stato pagato un solo euro, laddove la contraria affermazione del Tribunale (secondo il quale la fornitura era stata pagata in anticipo direttamente ai colombiani) contrasta con specifici atti dell'indagine); né risulta adeguatamente esplorato lo scenario conseguente al mancato pagamento della sostanza. Il pubblico ministero aveva messo a disposizione della difesa solo dati parziali, mancando del tutto le intercettazioni telematiche ed essendo incomplete quelle telefoniche ed ambientali. Solo in un secondo momento era stata messa a disposizione della difesa ulteriore documentazione (parziale) senza alcun indice, ciò che avrebbe comportato la accettazione a scatola chiusa di materiale selezionato dal PM, piuttosto che tutto il fascicolo trasmesso al GIP con la richiesta di misura cautelare. Non è dunque vero che il difensore aveva rifiutato di accedere alla documentazione messa a disposizione dalla Procura della Repubblica. 1.3.Con il terzo motivo deduce l'inosservanza o l'erronea applicazione dell'art. 9, commi 1-bis e 3, legge n. 146 del 2006, nonché il vizio di motivazione mancante, contraddittoria o illogica in ordine alla sussistenza dei limiti sostanziali e formali di applicazione della predetta norma, avendo il tribunale eluso la questione dei limiti di operatività dell'agente sotto copertura bollando come generica la relativa doglianza laddove tale verifica costituiva comunque preciso dovere del tribunale del riesame. Sostiene al riguardo che: a) manca l'autorizzazione della DCSA o comunque l'atto di intesa con quest'ultima (l'operazione risulta disposta con provvedimento del comandante regionale della GdF); b) in alternativa alla autorizzazione della DCSA, competente a disporre l'operazione è l'organo di vertice del corpo di appartenenza, non il comandante regionale privo di delega dell'organo di vertice; c) manca l'indicazione specifica dell'operazione da compiere sotto copertura. 1.4.Con il quarto motivo deduce l'inosservanza o l'erronea applicazione degli artt. 274, lett. c), e 275 cod. proc. pen., e il vizio di motivazione mancante, contraddittoria o manifestamente illogica in relazione alla attualità delle esigenze cautelari e alla adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere a farvi fronte, nonché il travisamento del fatto e della prova in ordine al ruolo rivestito dal ricorrente, anche tenuto conto delle dichiarazioni del Lazzarato, e al trasporto della droga presso una casa abbandonata. Richiamando gli argomenti oggetto dei motivi che precedono, contesta quanto affermato dal Tribunale a sostegno della propria decisione, denunciando la falsità (o comunque il malgoverno) dei relativi presupposti di fatto. Ed in particolare: a) è falso che il ricorrente sia inserito in una qualche associazione criminale, essendo pacifico che la sostanza non era stata importata In Italia da alcun cartello colombiano perché sequestrata prima ancora di essere imbarcata e consegnata al Castano di cui nulla ad oggi si sa; b) è immotivata la affermata destinazione della droga a pericolosissime associazioni criminali; c) l'operazione è partita al buio, tant'è che il PM (che ignorava i prodromi dell'indagine colombiana) ha iscritto tutti gli indagati per il reato di cui all'art. 74, d.P.R. n. 309 del 1990, ma non ha formulato alcuna specifica contestazione; d) non v'è prova effettiva dei pagamenti e di certo la partita consegnata al ricorrente non è mai stata pagata; e) le dichiarazioni del Lazzarato (benché piene di "omissis") forniscono preziose informazioni favorevoli alla non intraneità del ricorrente a organizzazioni criminali e al suo contributo casuale e occasionale; f) la sostanza fu rinvenuta nel magazzino in disponibilità della società per la quale il Mascioli lavorava e non in una casa abbandonata, come erroneamente afferma il Tribunale (a riprova dell'inesistenza delle affermate potenzialità criminali del ricorrente); g) i precedenti penali non sono indicativi siccome incompatibili con il reato per il quale si procede (il precedente specifico citato dal Tribunale riguarda la detenzione di un modesto quantitativo di hashish); h) il ricorrente ha un lavoro da due anni presso la società sopra indicata. 2.Le questioni oggetto del quarto motivo sono state ulteriormente dedotte con motivi aggiunti. Ribadisce che la figura del ricorrente non è mai comparsa prima dell'incontro del [OSCURATO:DATA_NASCITA] né dopo il suo arresto, e ciò a riprova della sua estraneità dai contesti criminali organizzati dei quali, invece, sarebbe parte secondo le erronee affermazioni del GIP e del Tribunale d<riesame. Vengono a tal fine richiamati gli atti di indagine posti in essere dal PM e lo stesso interrogatorio del Lazzarato, nonché ulteriori atti di indagine, allegati ai motivi, a sostegno della conclusione che non vi è traccia di alcun inserimento, né a livello alto né basso e men che meno stabile ) del ricorrente in alcuna organizzazione criminale e neppure vi è alcuna traccia dell'esistenza di rapporti interpersonali intrecciati da Mascioli con soggetti implicati. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è inammissibile perché tardivo. 2.0sserva il Collegio: 2.1.è certo che il procedimento nell'ambito del quale è stata emessa nei confronti dell'odierno ricorrente l'ordinanza applicativa della custodia cautelare in carcere è stato iscritto anche per il delitto di cui all'art. 74, d.P.R. n. 309 del 1990 (pag. 3 dell'ordinanza impugnata; pag. 28 del ricorso);2.2.trattandosi di procedimento "per reati di criminalità organizzata" non opera la sospensione dei termini delle indagini preliminari di cui all'art. 2, comma 1, legge n. 742 del 1969, sostituito dall'art. 240-bis, disp. coord. c.p.p.; 2.3.come affermato da Sez. U, n. 37501 del 17/07/2010, Donadio, Rv. 247994 - 01, ai fini dell'esclusione della sospensione feriale dei termini stabiliti per la fase delle indagini preliminari, prevista per i procedimenti di criminalità organizzata, è ininfluente che il reato specificamente contestato al singolo indagato sia eventualmente aggravato ai sensi dell'art. 7 D.L. n. 152 del 1991, ma rileva soltanto che la contestazione si inserisca nell'ambito di un procedimento di criminalità organizzata, intendendosi per tale quello che ha ad oggetto una qualsiasi fattispecie caratterizzata da una stabile organizzazione programmaticamente orientata alla commissione di più reati; 2.4.1a giurisprudenza della Corte si è interrogata sull'ambito applicativo dell'art. 240-bis, disp. coord. c.p.p.: da un lato si è affermato che, ai fini dell'applicazione dell'art. 240 bis, comma secondo, disp. coord. cod. proc. pen., che prevede l'esclusione, operante anche per i termini di impugnazione dei provvedimenti in materia di cautela personale, della sospensione feriale dei termini delle indagini preliminari nei procedimenti per reati di criminalità organizzata, quest'ultima nozione identifica non solo i reati di criminalità mafiosa e assimilata, oltre i delitti associativi previsti da norme incriminatrici speciali, ma anche qualsiasi tipo di associazione per delinquere, ex art. 416 cod. pen., correlata alle attività criminose più diverse, con l'esclusione del mero concorso di persone nel reato, nel quale manca il requisito dell'organizzazione (Sez. U, n. 17706 del 22/03/2005, Petrarca, Rv. 230895 - 01; Sez. 2, n. 6996 del 14/01/2020, Mango, Rv. 278507 - 01; Sez. 2, n. 6321 del 25/11/2015, dep. 2016, Amicucci, Rv. 266404 - 01; Sez. 3, n. 36927 del 18/06/2015, Acanfora, Rv. 265023 - 01); in senso contrario si è affermato che l'art 240 bis, comma secondo, disp. coord. cod. proc. pen., si applica alle sole fattispecie criminose espressamente individuate nella disposizione di cui all'art. 407, comma secondo, lett. a) cod. proc. pen. (Sez. 1, n. 12136 del 03/02/2005, Rochira, Rv. 231229 - 01; Sez. 6, n. 32838 del 20/04/2004, Sanasi, Rv. 229156 - 01; Sez. 1, n. 3962 del 05/06/1997, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 207955 - 01); 2.5.1a giurisprudenza più recente è orientata verso la prima, più ampia soluzione, ma la questione, nel caso di specie, non si pone, essendo certo che il procedimento penale nell'ambito del quale è stata emessa l'ordinanza oggetto di riesame è stato iscritto anche per il reato di cui all'art. 74, d.P.R. n. 309 del 1990, compreso tra quelli elencati dall'art. 407, comma 2, lett. a), cod. proc. pen.; 2.6.ne consegue che, essendo stata l'ordinanza impugnata depositata il 19/07/2022 (e notificata il 22 luglio 2022), il termine per proporre ricorso per cassazione scadeva il 01/08/2022, laddove il ricorso è stato depositato il 31/08/2022 ed è, dunque, tardivo. 3.In ogni caso, il ricorso è inammissibile perché manifestamente infondato e proposto per motivi non consentiti dalla legge nella fase di legittimità. 3.1.Va in primo luogo ribadito il principio, affermato da Sez. 6, n. 27160 del 09/02/2022, Rv. 283467 - 03, e condiviso dal Collegio, secondo il quale, in tema di operazioni sotto copertura, l'inosservanza degli obblighi comunicativi nei confronti del pubblico ministero e la mancanza delle specifiche autorizzazioni previste dall'art. 9 della legge 16 marzo 2006, n. 146 non determinano l'inutilizzabilità in giudizio dei risultati dell'attività investigativa svolta dall'agente infiltrato, non potendosi ipotizzare patologie invalidanti degli atti processuali non previste dalla legge e non concretando lo svolgimento di attività di indagine prima che ne sia data notizia al pubblico ministero alcuna lesione di diritti fondamentali traducentesi nella violazione dell'art. 6 Conv. EDU . 3.2.Va altresì ribadito che, in tema di operazioni sotto copertura, è inutilizzabile la prova acquisita dall'agente infiltrato che abbia determinato l'indagato alla commissione di un reato e non quella acquisita con l'azione di mero disvelamento di una risoluzione delittuosa già esistente, rispetto alla quale l'attività dell'infiltrato si presenti solo come occasione di estrinsecazione del reato (Sez. 6, n. 12204 del 04/02/2020, Giannone, Rv. 278730 - 01; Sez. 6, n. 51678 del 30/10/2014, Ursino, Rv. 261449 - 01; Sez. 3, n. 37805 del 09/05/2013, Jendoubi, Rv. 257675 - 01; Sez. 2, n. 38488 del 28/05/2008, Cuzzucoli, Rv. 241442 - 01). 3.3.Tuttavia, è un dato di fatto che l'odierno ricorrente risponde del reato a lui ascritto per aver ricevuto cento chilogrammi di cocaina non dall'agente sotto copertura, bensì da tal Castano che aveva precedentemente concordato con l'agente l'acquisto della sostanza e che l'aveva successivamente consegnata al Mascioli perché la custodisse. Sicché, se vi è stata "provocazione", essa si è diretta verso il Castano, non verso coloro che erano stati autonomamente ingaggiati da questi per gestire la fase successiva della detenzione/custodia della sostanza. Non risulta dal testo del provvedimento impugnato che il Mascioli avesse preso personalmente parte alle trattative per l'acquisto, che sia stato, insomma, "provocato". Il fatto a lui ascritto, del resto, si nutre di prove autoevidenti (servizi di ocp e successivo sequestro) posto che le scatole contenenti la sostanza erano state rivenute dalla PG nella casa abbandonata ove lui le aveva scaricate una volta prese in carico dal Castano. Non si vede, dunque, in che modo le dedotte inutilizzabilità possano incidere sulla specifica posizione del ricorrente così come accertata.3.4.Peraltro, le questioni da lui poste (circa la correttezza elle operazioni poste sotto copertura) presuppongono accertamenti in fatto che sono preclusi in sede di legittimità e spettano esclusivamente al giudice di merito. 3.5.11 controllo di legittimità sulla motivazione dei provvedimenti in materia "de libertate" non è diverso da quello consentito in generale dall'art. 606, lett. e), cod. proc. pen. (così, esplicitamente, Sez. U, n. 19 del 25/10/1994, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 199391 - 01, secondo cui i limiti della cognizione della Corte di Cassazione, anche in relazione ai provvedimenti riguardanti l'applicazione di misure cautelari, sono individuabili nell'ambito della specifica prettlsione normativa contenuta nell'art. 606 cod. proc. pen. Ne consegue che, qualora venga denunciato il vizio di motivazione di un'ordinanza, tale vizio, per poter essere rilevato, deve assumere i connotati indicati nell'art. 606 lett. e) -, e cioè riferirsi alla mancanza della motivazione o alla sua manifesta illogicità; Sez. 1, n. 1083 del 20/02/1998, Martorana, Rv. 210019 - 01, secondo cui in sede di giudizio di legittimità sono rilevabili esclusivamente i vizi argomentativi che incidano sui requisiti minimi di esistenza e di logicità del discorso motivazionale svolto nel provvedimento e non sul contenuto della decisione. Il controllo di logicità deve rimanere all'interno del provvedimento impugnato e non è possibile procedere a una nuova o diversa valutazione degli elementi indizianti o a un diverso esame degli elementi materiali e fattuali delle vicende indagate e, nel ricorso afferente i procedimenti "de libertate", a una diversa valutazione dello spessore degli indizi e delle esigenze cautelari; nello stesso senso, più recentemente, Sez. 6, n. 49153 del 12/11/2015, Mescolo, Rv. 265244 - 01). 3.6.11 ricorrente sollecita, di fatto, un vero e proprio riesame dei costituti fattuali della decisione impugnata con riferimento tanto ai gravi indizi di colpevolezza che alle esigenze cautelari e agli strumenti di contenimento ritenuti più adeguati. 3.7.11 libello difensivo è costellato da numerosi richiami agli elementi di prova utilizzati ai fini della decisione (pure allegati al ricorso) dei quali il ricorrente deduce il travisamento, non considerando, però, che il travisamento è un tipico vizio percettivo e non valutativo della prova. Non è perciò consentito in sede di legittimità interloquire direttamente con la Corte di cassazione avvalendosi del richiamo ad atti del fascicolo dei quali viene, di fatto, compulsata una diversa valutazione. 4.Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue, ex art. 616 cod. proc. pen., non potendosi escludere che essa sia ascrivibile a colpa del ricorrente (C. Cost. sent. 7-13 giugno 2000, n. 186), l'onere delle spese del procedimento nonché del versamento di una somma in favore della Cassa delle ammende, che si fissa equitativamente, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di € 3.000,00. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle