Cassazione n. 22634/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 5 marzo 1975; avverso la sentenza del 28 giugno 2022, della Corte appello di [OSCURATO:PERSONA]; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; sentita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, nella persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto il rigetto del ricorso; letta le memorie depositate il 10 e il 7 aprile 2023, dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse del ricorrente [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] è stato originariamente tratto a giudizio per rispondere di una pluralità di reati (associazione per delinquere, plurimi furti pluriaggravati, ricettazione, porto e detenzione di armi comuni da sparo e violazione di domicilio) contestati in complessivi diciannove capi d'imputazione. Il Tribunale di Palmi, ridimensionando l'originaria contestazione, lo dichiarava colpevole dei soli reati ascritti ai capi 10), 11), 12) e 13) (due episodi di furto, porto e detenzione di armi comuni da sparo e violazione di domicilio). Celebrato il giudizio di appello, la Corte territoriale ha ulteriormente ridotto l'originaria prospettazione accusatoria, assolvendo l'imputato anche per i reati contestati e i capi 11) e 13) (porto e detenzione di arma comune da sparo e violazione di domicilio). Cosicché le residue contestazioni, per le quali è stata confermata la condanna, sono relative ai soli due reati contestati ai capi 10) e 12), due episodi di furto pluriaggravato, dei quali il primo riqualificato in termini di ricettazione. 2. Avverso tale sentenza, ricorre per cassazione l'imputato, formulando tre motivi di censura, tutti articolati sotto l'unico profilo della violazione di legge e afferenti, il primo, alla sussistenza dell'aggravante della minorata difesa contestata al capo 12), il secondo alla determinazione del trattamento sanzionatorio e il terzo alla richiesta di dissequestro formulata dalla difesa. 2.1. Il primo motivo, in particolare, deduce violazione dell'art. 61 n. 5 cod. pen., nella parte in cui la Corte territoriale avrebbe ritenuto sussistente l'aggravante della minorata difesa valorizzando esclusivamente l'orario notturno durante il quale il furto sarebbe stato consumato. E tanto, sostiene la difesa, non potrebbe costituire quel quid pluris che necessariamente deve caratterizzare la diminuita capacità di difesa, meritevole dell'aggravamento sanzionatorio. Aver approfittato dell'orario notturno al fine di agire indisturbati, non solo non aggiungerebbe nulla al dato astratto, ma sarebbe esso stesso dato indispensabile per la realizzazione del reato nei termini in cui è stato concretamente consumato. La Corte, peraltro, avrebbe erroneamente valutato il dato della presenza dei sistemi di allarme e videosorveglianza. In primo luogo, sostiene la difesa, non sarebbe corretto ritenere che i predetti sistemi non abbiano ostacolato la consumazione del delitto (atteso che sul luogo interveniva una guardia giurata allertata, appunto, dal sistema di videosorveglianza), ma la stessa presenza di un sistema di controllo, escludendo la necessità di una vigilanza continua ed ininterrotta, sarebbe idonea in sé ad elidere quella originaria situazione di svantaggio (connessa astrattamente all'orario notturno), neutralizzandone l'effetto. 2.2. Il secondo motivo deduce, invece, violazione degli articoli 81 cod. pen. e 597 comma 4, cod. proc proc. pen. e censura, in particolare, la misura dell'aumento di pena irrogato a titolo di continuazione con il reato di cui al capo 10), così come riqualificato in termini di ricettazione. Secondo la prospettazione difensiva, infatti, tale aumento risulta quantificato nella misura pari a quello applicato in primo grado per il reato di cui al capo 12), che a seguito dell'appello è divenuto quello più grave. E tanto, in ipotesi, comporterebbe una reformatio in peius del trattamento sanzionatorio concretamente irrogato. 2 P-- 2.3. Il terzo, infine, deduce violazione dell'articolo 240 cod. pen. e 125 cod. proc. pen., nella parte in cui la Corte territoriale non avrebbe provveduto in ordine alla richiesta di restituzione di quanto in sequestro, ritenendo erroneamente di non poter decidere sulla domanda in assenza della relativa documentazione. In realtà, sostiene la difesa, gli atti erano già tutti presenti all'interno del fascicolo processuale e la riserva di allegazione invocata dalla Corte (ed effettivamente mai coltivata) era finalizzata solo ad agevolare l'immediata consultazione da parte del Collegio ed in quanto tale del tutto irrilevante ai fini della decisione. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo è manifestamente infondato. Appare opportuno premettere come la commissione del reato "in tempo di notte" può configurare la circostanza aggravante solo in quanto sia raggiunta la prova che la pubblica o privata difesa ne siano rimaste in concreto ostacolate e che non ricorrano circostanze ulteriori, di natura diversa, idonee a neutralizzare il predetto effetto (Sez. U, n. 40275 del 15/07/2021, Cardellini, Rv. 282095). Cosicché occorre individuare ad indicare in motivazione quelle ragioni che, alla luce tempus commissi delicti, consentano di ritenere che, in una determinata situazione, la capacità di difesa sia stata in concreto pregiudicata (Sez. 5, n 8819 del 02/02/2010, Maero, Rv. 246160) e, quindi, che la commissione del reato in tempo di notte abbia agevolato il soggetto agente nell'esecuzione del reato stesso, ostacolando le possibilità di difesa. Ebbene, la Corte distrettuale, facendo corretta applicazione di tali principi, ha ravvisato la sussistenza dell'aggravante della minorata difesa non già per il mero dato temporale, ma in considerazione delle concrete modalità operative del reato e per la particolare ubicazione del supermercato. Circostanze che, proprio alla luce dell'orario nel quale il furto è stato consumato, hanno concretamente agevolato l'esecuzione del reato stesso. In questo contesto, come correttamente ritenuto dalla Corte territoriale, alcun rilievo assume la presenza dell'impianto di videosorveglianza. Non solo perché, per come già evidenziato, la sussistenza dell'aggravante non presuppone che la pubblica o privata difesa sia stata del tutto annullata, ma anche perché non essendo il personale deputato a tale servizio presente nelle immediate adiacenze, l'impianto video non è riuscito a determinare un intervento immediato dei vigilanti, sicché la presenza di essa è stata in concreto priva di significativa rilevanza (cfr. Sez. 5, n. 20480 del 26/02/2018, Rv. 272602). E tale irrilevanza - ricavabile a posteriori - non esclude il dato che la videosorveglianza apprestata non costituisse, anche a priori, un adeguato presidio difensivo, alla luce della particolare ubicazione dell'immobile e tenuto conto del tempo necessario agli addetti della società incaricata della vigilanza di intervenire. 2. Il secondo motivo è ugualmente inammissibile per manifesta infondatezza. Per come si è detto, il ricorrente deduce che la Corte territoriale, nel determinare il trattamento sanzionatorio, avrebbe irrogato, a titolo di aumento, una pena uguale a quella applicata in primo grado proprio per il reato che poi è divenuto quello più grave. In ciò, tuttavia, non è dato riscontrare alcuna violazione del divieto di reformatio in peius, che riguarda, invece, soltanto il risultato finale dell'operazione di computo della pena (così, tra le molte, Sez. 3, n. 25606 del 24/03/2010, Rv. 247739). Ed invero, nel caso in cui si addivenga ad una riqualificazione del reato (originariamente ritenuto come più grave), il solo limite che incontra in appello il giudice nella nuova determinazione del trattamento sanzionatorio, consiste nel dovere di non superare la pena complessivamente inflitta dal primo giudice, né la pena base da questa determinata. Nè risulta, in tal modo, contraddetta la regola fissata dalla Sezioni Unite di questa Corte con la nota sentenza Morales (per la quale, nel giudizio di appello, il divieto non riguarda solo l'entità complessiva della pena, ma anche tutti gli elementi che concorrono alla sua determinazione: Sez. U, n. 40910 del 27/09/2005, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 232066), in quanto tale principio è stato enunciato con riferimento alla particolare ipotesi nella quale il giudice di secondo grado, escludendo una circostanza aggravante e, per l'effetto, rideterminando il trattamento sanzionatorio in una sanzione inferiore a quella applicata in precedenza, non può fissare la pena base del calcolo in misura superiore rispetto a quella determinata in primo grado. Una situazione evidentemente diversa da quella considerata nel caso oggi in esame nel quale, come si è anticipato, non è stata esclusa alcuna circostanza aggravante, ma la pena per il reato continuato è stata ricalcolata partendo da una pena base per un reato diverso da quello erroneamente ritenuto più grave dal giudice di prime cure, aumentata per la continuazione con l'altro meno grave reato satellite. 3. Il terzo motivo è, invece, fondato. La Corte territoriale, infatti, non ha provveduto in ordine ad una specifica richiesta formulata dalla difesa, sull'erroneo presupposto che tali atti non fossero stati versati all'interno del fascicolo. Tanto impone l'annullamento della sentenza impugnata, limitatamente a tale profilo, con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di [OSCURATO:PERSONA] per nuovo giudizio sul punto. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla confisca, con rinvio per nuovo giudizio sul punto, ad altra sezione della Corte d'appello di [OSCURATO:PERSONA]. Dichia