Cassazione n. 29528/2021

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 38423-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE - RISCOSSIONE 13756881002, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimato - avverso la sentenza n. 4106/5/2019 della [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] di SALERNO, depositata il 14/05/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 16/06/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Rilevato che: la parte contribuente impugnava un avviso di iscrizione ipotecaria basato su diverse cartelle di pagamento riguardanti carichi non tributari e tributari, quest'ultimi per imposte erariali e non, in ordine a varie annualità; la [OSCURATO:PERSONA] accoglieva in parte il ricorso della parte contribuente e avverso tale sentenza proponeva appello l'Agenzia delle entrate; la [OSCURATO:PERSONA] della Campania dichiarava inammissibile l'appello kn quanto la costituzione in giudizio dell'Agenzia delle entrate tramite avvocato del libero foro deve ritenersi inficiata da nullità radicale. L'Agenzia delle entrate proponeva ricorso per cassazione affidato ad un motivo di impugnazione mentre la parte contribuente non si costituiva. [OSCURATO:PERSONA] Considerato che: con il motivo d'impugnazione, in relazione all'art. 360, comma - z 1, n. 4, cod. proc. civ., l'Agenzia delle entrate denuncia violazione degli artt. 11, 12 e 15 del d.lgs. n. 546 del 1992 e 1 del D.L. n. 193 del 2016 convertito in legge n. 225 del 2016 nonché art. 4- novies del D.L. n. 34 del 2019 convertito in legge n. 58 del 2019, per avere la [OSCURATO:PERSONA] erroneamente ritenuto che l'Agenzia delle entrate non possa ricorrere al patrocinio di un avvocato del libero foro ma debba necessariamente ricorrere al patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. Ric. 2019 n. 38423 sez. MT - ud. 16-06-2021 -2- Il motivo di impugnazione è fondato. Secondo questa Corte infatti: ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, l'Agenzia delle Entrate-Riscossione, impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, si avvale: a) dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come riservati ad essa dalla Convenzione intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, r.d. n. 1611 del 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; b) di avvocati del libero foro, senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dall'art. 43, comma 4, r.d. cit. - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi dell'art. 1, comma 5 del d.l. 193 del 2016, conv. in I. n. 225 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio. Quando la scelta tra il patrocinio dell'Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura dello Stato o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità (Cass. SU n. 30008 del 2019: nello stesso senso anche Cass. n. 31241 del 2019 la quale, esaminando analoga questione e muovendo dalla citata pronuncia delle Sezioni unite, ha espressamente Ric. 2019 n. 38423 sez. MT - ud. 16-06-2021 -3- Ztirei affermato che «anche alla luce dello ius superveniens, l'A.d.E.R. in appello ben poteva costituirsi con avvocato del libero foro»). [OSCURATO:PERSONA] non si è attenuta al suddetto principio laddove - affermando che la costituzione in giudizio dell'Agenzia delle entrate tramite avvocato del libero foro deve ritenersi inficiata da nullità radicale - non si è posta il problema di distinguere tra le ipotesi sub a) e sub b) di cui al principio enunciato dalle sezioni unite sopra citato e quindi omettendo di verificare in quale delle due ipotesi rientrasse la controversia sottoposta alla [OSCURATO:PERSONA] stessa, dal momento che, nell'ipotesi sub b) , ben può l'Agenzia delle entrate avvalersi di avvocati del libero foro. Pertanto, ritenuto fondato il motivo di impugnazione, il ricorso va conseguentemente accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla [OSCURATO:PERSONA] della Campania, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA] della Campania, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Così deciso nella camera di consiglio del 16 giugno 2021. [OSCURATO:PERSONA] io,ff,Ittt533s.n) DEP