Cassazione n. 33747/2023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 11086/2018R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 76 SCALA 8 INT 6, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] (fu DONATO), elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 10, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] –controricorrente – nonché contro [OSCURATO:PERSONA](fu ANTONIO), Oggetto: Divisione R.G.N. 11086/2018 Ud. 07/07/2023CC Sez. S2 -R.G. 11086/2018 – CC 07/07/2023 - Pagina nr. 2 di 9 [OSCURATO:PERSONA] –intimati – avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO NAPOLI n. 4350/2017 depositata il 25/10/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 07/07/2023dal Consigliere Dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 25 ottobre 2017, la Corte d’appello di Napoli, decidendo definitivamente, dopo aver pronunciato precedente sentenza non definitiva passata in giudicato, ha definito il giudizio di scioglimento della comunione tra [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed il [OSCURATO:PERSONA] ed ha – per quel che qui ancora rileva – condannato [OSCURATO:PERSONA] a corrispondere a [OSCURATO:PERSONA] l’importo di € 29.557,28, quale somma individuata, all’esito del giudizio di rendiconto, determinando i complessivi rapporti di dare e avere tra i condividenti alla luce della ritenuta esistenza di una società di fatto tra i medesimi. 2. Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello di Napoli ricorre [OSCURATO:PERSONA]. Resiste con controricorso e ricorso incidentale [OSCURATO:PERSONA]. Sono rimasti intimati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] (già [OSCURATO:PERSONA]). 3. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma degli artt. 375, secondo comma, e 380 bis.1, c.p.c. 4. Le parti hanno depositato memorie. Sez. S2 -R.G. 11086/2018 – CC 07/07/2023 - Pagina nr. 3 di 9 [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è affidato a due motivi. 1.1. Con il primo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., “error in iudicando nell’applicazione di regolematematiche e criteri di conteggio”. Il ricorrente, dopo aver rammentato che nella ricostruzione dei rapporti di dare e avere tra le parti assumeva rilevanza anche un debito della comunione nei confronti del [OSCURATO:PERSONA], deduce che tale debito sarebbe stat o erroneamente computat o due volte, dapprima detraendolodalle poste attive e poi sommandolo nelle poste passive, incorrendo in tal modo in un error in iudicando. Evidenzia ulteriormente il ricorrente di avere formulato alla Corte d’appello di Napoli una istanza di correzione di errore materiale, ma che tale istanza è stata disattesa, avendo la Corte territoriale ritenuto che l’ipotesi dedotta si collocasse al di fuori della fattispecie di cui all’art. 287 c.p.c. 1.2. Con il secondo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 5, c.p.c., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, non avendo la Corte partenopea valutato un credito del ricorrente per € 42.865,92 derivante dall’estinzione di una obbligazione nei confronti del [OSCURATO:PERSONA]. Il ricorrenteevidenzia che tale debito sarebbe stato espressamente escluso dal computo effettuato dal CTU per assenza di prova del rapporto tra pagamento e società di fatto, mentre la decisione impugnata avrebbe escluso il credito in considerazione dell’assenza di prova dell’intervenuto pagamento, omettendo di considerare che nei propri scritti difensivi il [OSCURATO:PERSONA] aveva invece Sez. S2 -R.G. 11086/2018 – CC 07/07/2023 - Pagina nr. 4 di 9 espressamente riconosciuto l’estinzione di tale debito da parte del ricorrente. 2. Con l’unico motivo di ricorso incidentale si deduce, in relazione all’art. 360, n. 3), c.p.c., la violazione o falsa applicazione dell’art. 2722 c.c. per avere la Corte territoriale valutato –ai fini della determinazione dei rapporti di dare ed avere tra le parti –il prezzo di vendita di uno degli immobili non secondo il valore dichiarato nell’atto notarile di vendita, ma quello –ritenuto effettivo – riconosciuto dalla stessa parte acquirente in sede di escussione testimoniale. In tal modo, argomenta il ricorso, la Corte avrebbe violato il disposto di cui all’art. 2722 c.c., ammettendo la prova testimoniale di un patto aggiunto contrario al contenuto di un atto pubblico, ferma restando la inattendibilità delle deposizioni testimoniali rese sul punto. 3. Il primo motivo di ricorso è fondato. Occorre premettere che questa Corte ha reiteratamente chiarito che l'errore di calcolo può essere denunciato con ricorso per cassazione quando sia riconducibile all'impostazione delle operazioni matematiche necessarie per ottenere un certo risultato, lamentandosi un error in iudicando nell'individuazione di parametri e criteri di conteggio, mentre, qualora tale errore consista in un'erronea utilizzazione delle regole matematiche sulla base di presupposti numerici, individuazione e ordine delle operazioni da compiere esattamente determinati, è emendabile con la procedura di correzione ex art. art. 287 c.p.c.(Cfr. Sez. 5 -, Ordinanza n. 2399 del 31/01/2018; Cass. Sez. 3 - Sentenza n. 23704 del 22/11/2016; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 795 del 15/01/2013). Nel caso in esame, come emerge anche dalla motivazione della decisione impugnata, la Corte territoriale non è incorsa in un mero errore aritmetico dopo aver correttamente individuato il procedimento Sez. S2 -R.G. 11086/2018 – CC 07/07/2023 - Pagina nr. 5 di 9 matematico tramite il quale pervenire al risultato finale, bensì ha impostato non correttamente le stesso procedimento delle operazioni matematiche da seguire per il calcolo,in quanto risulta effettivamente aver calcolato per due volte lo stesso debito (seppur con indicazioni numeriche non omogenee).Dapprima (pag. 4 della motivazione) lo ha direttamente sottratto dal computo delle poste attive – e per l’esattezza dalla posta attiva costituita dall’alienazione di un appartamento a terzi – e, successivamen te, lo ha congloba t o nel calcolo complessivo delle poste passive,pervenendo in tal modo ad una seconda, ulteriore ed erronea detrazione dalle poste attive (dalle quali, appunto,la passività era già stata sottratta). La Corte, in tal modo, non ha commesso un semplice errore di calcolo aritmetico bensì un errore nell’impostazione del complessivo procedimento matematico, in tal modo incorrendo in un error in iudicandonell'individuazione di parametri e criteri di conteggio. 4. Il secondo motivo di ricorso è, invece, infondato. Contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente – secondo il quale in ordine all’esclusione dal computo di un ulteriore credito del ricorrente sarebbe rilevabile una discrasia tra quanto ritenuto dal CTU ( e cioè l’assenza di prova del rapporto tra pagamento e società di fatto) e quanto ritenuto dalla Corte territoriale ( e cioè l’assenza di prova dell’intervenuto pagamentosebbene lo stesso fosse stato riconosciuto dal [OSCURATO:PERSONA] in sede di costituzione nel giudizio di primo grado)– appare sufficiente la lettura della motivazione dell a decisione impugnata, la quale - a pag. 7 penultimo capoverso – afferma univocamente che “Il credito vantato da [OSCURATO:PERSONA] a tale titolo e contestato da [OSCURATO:PERSONA], che ne ha sostenuto la esclusiva natura personale non può pertanto essere preso in considerazione nella situazione contabile di dare ed avere tra le parti per mancanza di prova Sez. S2 -R.G. 11086/2018 – CC 07/07/2023 - Pagina nr. 6 di 9 da parte del richiedente [OSCURATO:PERSONA] della imputazione alla gestione societaria comune”. Da ciò deriva che la Corte partenopea non ha omesso di considerare il fatto storico del pagamento , ma è giunta ad escludere la computabilità del pagamento stesso sulla scorta dell’assenza di prova del fatto che il debito gravasse sulla società di fatto accertata tra le parti in causa e non costituisse invece debito personale dello stesso ricorrente. Questa conclusione- che parte ricorrente non ha adeguatamente impugnato - vale a privare di efficacia il dedotto riconoscimento, da parte della Banca creditrice, dell’intervenuto pagamento del debito, in quanto la ratio della decisione impugnata si è imperniata non sull’assenza di prova dell’adempimento dell’obbligazione bensì sull’assenza della sua inerenza alla società di fatto esistente tra le parti. 5. Il ricorso incidentale è infondato. Quanto al profilo della violazione dell’art. 2722 c.c., proprio il precedente di questa Corte invocato dal ricorrente incidentale (Cass. Sez. 2, n. 20257 del 25/09/2014) ha chiarito che “appartiene alla basilare interpretazione delle norme in tema di prova testimoniale” il fatto che i limiti probatori fissati dagli artt. 2722 e 2726 c.c. riguardano soltanto i rapporti tra le parti del contrattoe “non certo i rapporti tra i contraenti ed i terzi con cui essi siano entrati in contatto in forza di rapporti connessi a quello contrattuale”. I limiti probatori previsti dalle citate disposizioni, invero, operano solo con riferimento ai contratti come manifestazione della volontà negoziale, allorquando il contratto medesimo costituisca la fonte del rapporto dedotto in giudizio dalle medesime parti dell’intesa. Per contro non operano quando il contratto sia dedotto come mero fatto – giuridico - rilevante ai fini della valutazione di un a fattispecie o di Sez. S2 -R.G. 11086/2018 – CC 07/07/2023 - Pagina nr. 7 di 9 rapporto che si pongano al di fuori del contratto medesimo diverso da quello oggetto del contratto medesimo e coinvolgano soggetti rimasti estranei al negozio. Nel caso in esame, quindi, correttamente la Corte partenopea ha ritenuto ammissibile la prova testimoniale sul prezzo della compravendita in quanto tale ultimo aspetto veniva ad incidere sul distinto rapporto che interessava gli altri condividenti e quindi veniva a rilevare unicamente quale mero fatto, in tal modo sottraendosi al limite di cui all’art. 2722 c.c. Richiamato, poi, il principio affermato da questa Corte – a mente del quale l'inammissibilità della prova testimoniale, ai sensi degli artt.2722 e 2723 c.c., derivando non da ragioni di ordine pubblico processuale, quanto dall'esigenza di tutelare interessi di natura privata, non può essere rilevata d'ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata, prima dell'ammissione del mezzo istruttorio, essendo onere ulteriore della parte, qualora, nonostante l'eccezione d'inammissibilità, la prova sia stata egualmente espletata, eccepirela nullità della prova medesima (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 21443 del 19/09/2013; Cass. Sez. 6 -3, Ordinanza n. 3763 del 15/02/2018) – si deve rilevare che, come peraltro eccepito dal ricorrente principale, il ricorrente incidentale ha radicalmente omesso di allegare,specificando il relativo luogo, in ossequio al canone di specificità di cui all’art. 366 c.p.c., se nel giudizio di merito abbia eccepito preliminarmente l’inammissibilità della prova e se, dopo l’assunzione della stessa,abbia ulteriormente dedotto la sua nullità. Quantoalle deduzioni con le quali il ricorrente sembra dolersi di un mancato vaglio dell’attendibilità delle deposizioni testimoniali - pur senza dedurre l’incapacità dei testi (profilo, quest’ultimo, in ordine al quale, peraltro, varrebbero i principi fissati da Sez. U - Sentenza n. Sez. S2 -R.G. 11086/2018 – CC 07/07/2023 - Pagina nr. 8 di 9 9456 del 06/04/2023) – si deve osservare che le stesse si traducono in una inammissibile sollecitazione a sindacare l’apprezzamento delle prove operato dal giudice di merito (Cass. Sez. U, n. 898 del 14/12/1999). 6. In conclusione, mentre il ricorso principale deve essere accolto in relazione al primo motivo, respinto invece il secondo, il ricorso incidentale deve essere rigettato. La sentenza impugnata deve quindi essere cassata con rinvio alla Corte d’appello di Napoli in diversa composizione, la quale, nel procedere ad una nuova determinazione delle poste attive e passive ai fini del calcolo delle spettanze definitive dei condividenti provvederà anche in ordine alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. 7. Stante il tenore della pronunciasul ricorso incidentale, va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della "sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto", spettando all'amministrazione giudiziaria verificare la debenza in concreto del contributo, per la inesistenza di cause originarie o sopravvenute di esenzione dal suo pagamento (Cass. Sez. U, Sentenza n. 4315 del 20/02/2020 -Rv. 657198 - 05). P. Q. M. La Corte, accoglie il primo motivo di ricorso, respinto il secondo, cassa l'impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Napoliin diversa composizione ; rigetta il ricorso incidentale. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13 comma 1- quater, nel testo introdotto dallaL. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, Sez. S2 -R.G. 11086/2018 – CC 07/07/2023 - Pagina nr. 9 di 9 comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte delri