Cassazione n. 23115/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 16706-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio degli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che li rappresentano e difendono; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] 6, già [OSCURATO:PERSONA] H, in persona del Direttore Generale pro tempore, domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA] CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - Oggetto Lavoro pubblico R.G.N. 16706/2018 Cron. Rep. Ud. 23/06/2023 CC 3259 avverso la sentenza n. 5556/2017 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 12/12/2017 R.G.N. 3332/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’Appello di Roma, con la sentenza n. 5556 del 2017, ha rigettato l’impugnazione propost a da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] , Rosit a Ricciardi, unitamente ad altri litisconsorti, nei confronti dell’USL Roma 6 (exRoma H) avverso la sentenza resa tra le parti dal Tribunale di Velletri. 2. Il Tribunale aveva rigettato la domanda proposta dai lavoratori, tutti dirigenti psicologi, i quali avevano chiesto il riconoscimento dell’anzianità di servizio, maturata sulla base di rapporti convenzionaliintercorsi con le ex UU.SS.LL. RM/29, RM/32, RM/33, RM/34, poi confluite nella [OSCURATO:PERSONA] H, in epoca antecedente all’immissione in ruolo, che era avvenuta ai sensi della legge n. 207 del 1985 (il 12 marzo 1986 per Gabrielli, e il 14 maggio 1986 per Sabbatini e Ricciardi), con la ricostruzione della carriera e la regolarizzazione contributiva. 3. La Corte d’Appello ha ritenuto che i motivi di impugnazione fossero assorbiti nella censura con cui avevano proposto questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge n. 207 del 1985. La Corte territoriale ha affermato che la questione non superava il vaglio di non manifesta infondatezza.Il giudice di appello, in particolare, ha escluso la possibilità di assimilare la disciplina dell’art.3 cit. a quella dettata dall’art. 6del d.lgs. n. 254 del 2000, da cui s arebbe scaturito il dubbio di incostituzionalità della prima. Tali disposizioni sono norme speciali e disciplinano fattispecie diverse,sia dal punto di vista soggettivo che da un punto di vista oggettivo, in quanto tali non suscettibili di applicazione analogica o estensiva, e inidonee a fungere da tertiumcomparationis. 4. Per la cassazione della sentenza di appello ricorrono [OSCURATO:PERSONA] i, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], illustrando due motivi di ricorso e prospettando questione di legittimità costituzionale. 5. Resiste l’ASL Roma 6 con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Le vicende in esame, sia quanto alla genesi, che quanto all’azionabilità del diritto ricadono interamente nel periodo precedente il 30 giugno 1998, rispetto al quale sussiste ratione temporis la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di impiego pubblico (v., Cass., S.U., n. 7208 del 2019). Tuttavia, occorre rilevare che sulla giurisdizione del giudice ordinario,adito dai ricorrenti, si è formato giudicato interno, atteso che il giudice di primo grado ha pronunciato nel merito, affermando implicitamente la propriagiurisdizione, e le parti hanno prestato acquiescenza a tale statuizione, non impugnando la sentenza sotto questo profilo (si v., Cass., S.U., n. 10265 del 2018, Cass. n. 13750 del 2019).2. Con il primo motivo di ricorsoè dedotta la « nullità della sentenza impugnataper violazione dell’art. 112, cod. proc. civ.-omessa pronuncia » . Erroneamente,la Corte d’Appello aveva ritenuto che la questione di legittimità costituzionale assorbisse gli altri motivi di impugnazioneproposti da essi ricorrenti. Come illustrato nell’atto di appello, erroneamente il Tribunale aveva affermato che il beneficio del riconoscimento dell'anzianità di servizio concesso agli specialisti ambulatoriali convenzionati, con l'inquadramento straordinario in ruolo, riguardasse solo i medici e non anche gli psicologi. La denunciata illegittimità costituzionale dell'art. 3 della legge n. 287 del 1985 era sopravvenuta,ed era stata avvalorata dal d.P.C.m.8 Marzo 2001, attuativo dell’art. 8, comma 2-bis, del d.lgs. n. 502 del 1992, come mod. dall’art. 6 del d.lgs. n. 254 del 2000, che invece aveva riconosciuto l’anzianità di servizio maturata pre-ruolo in sede di inquadramento nei ruoli della dirigenza sanitaria degli specialisti ambulatoriali medici e delle altre professionalità sanitarie, e dunque, assumono i ricorrenti , anche degli psicologi. Pertanto, a partire dalla entrata in vigore del d.P.C.m., si era verificata l’ingiustificata disparità di trattamentoper la manca ta previsione d el riconoscimento ditale anzianità nell’art. 3 della legge n. 297 del 1985, e tale circostanza avrebbe dovuto indurre il giudice d’appello a rimettere gli atti alla Corte costituzionale. 3. Il motivonon è fondato.L’omessapronuncia su un motivo di appello integra un “error in procedendo” che legittima il giudice di legittimità all'esame degli atti del giudizio, in quanto l'oggetto di scrutinio attiene al modo in cui il processo si è svolto, ossia ai fatti processuali che quelvizio possono aver provocato (Cass., n. 16028 del 2023). Nella specie, tuttavia, non viene in rilievo tale vizio, atteso che la doglianza si sostanzia nella prospettazione di una diversa interpretazione della disciplina di riferimento presa in considerazione dalla Corte d’Appello, tra cui il d.P.C.m. 8 marzo 2001. I ricorrenti erroneamente sovrappongono il vizio di omessa pronuncia sulla domanda con l’omessa considerazione di un argomento difensivo sviluppato a sostegno della stessa, che è sempre priva di rilievo nel giudizio di legittimità qualora, come nella specie,si discuta dell’interpretazione di norme giuridiche,perché la carenza motivazionale in iure legit tima unicamente il potere correttivo ed integrativo di cui all’art. 384, comma 4, cod. proc. civ. 4. Con il secondo motivo di ricorso si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 207 del 1985. I ricorrenti argomentano, ripercorrendo le norme che vengono in rilievo e le proposte di modifiche legislative, la tesi dell’ingiustificata disparità di trattamento fra categorie nella sostanza equiparabili, disparità che sarebbe stata realizzata allorquando il d.P.C.m. 8 marzo 2008 e l’art. 8 del d.lgs. n. 502 del 1992 avevano riconosciuto l’anzianità di servizio agli specialisti convenzionati SUMAI, in precedenza non prevista dal citato art. 3. 5. Il motivo non è fondato in ragione dei principi già enunciati da questa Corte con l’ordinanza n. 24816 del 2022, ai quali si intende dare continuità. L'art. 3 della legge n. 207 del 1985 prescrive che «Il personale (…) che, aseguito di deliberazione regolarmente esecutiva, alla data del 31 dicembre 1983 era in servizio non diruolo, compreso quello con rapporto convenzionale anche ai sensi dell'art. 73 del d PR 20 dicembre 1979, n. 761, escluso il personale convenzionato di cui all'articolo 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, e continui a prestare servizio alla data di entrata in vigore della presente legge presso strutture, presidi e servizi delle unità sanitarie locali con l’osservanza di un orario di servizio non inferiore a ventotto ore settimanali, è inquadrato a domanda(…) nei ruoli nominativi regionali con la posizione funzionale iniziale, con esclusione di ogni riconoscimento di anzianità(…)». Non è in contestazione che i ricorrenti siano stati inquadrati in ruolo ai sensi dell'art. 3 della legge n. 207 del 1985 nel corso dell'anno 1986, sul presupposto che prestassero servizio presso delle Unità sanitarie locali in forza di un rapporto convenzionato. In linea di principio, l’esistenza di un rapporto convenzionale porta ad escludere la natura subordinata dello stesso. Va rilevato, inoltre, che nel regime privatistico di convenzionamento tra USL e sanitari privati la presenza di alcuni tratti ch e caratterizzano anche il lavoro subordinato non è sufficiente, di per sé, a trasformare in rapporto di pubblico impiego quello convenzionale. Infatti, il rapporto di convenzionamento fra unità sanitarie locali (ora Aziende sanitarie locali) e i medici, pur se costituiti in vista dello scopo di soddisfare le finalità istituzionali del servizio sanitario nazionale, dirette a tutelare la salute pubblica, ossia un interesse pubblico, è un rapporto libero-professionale "parasubordinato" che si svolge di norma su un piano di parità, non esercitando l'ente pubblico nei confronti del medico convenzionato alcun potere autoritativo, all'infuori di quello di sorveglianza, e che dà luogo a posizioni di diritto soggettivo nascenti, per il professionista, dal rapporto di lavoro autonomo (Cass., S.U., n. 20344 del 2005). Pertanto, detto rapporto di lavoro esula dall'ambito del pubblico impiego (difettando il presupposto della subordinazione) e configura un rapporto di prestazione d'opera professionale, sia pure con i connotati della collaborazione continuativa e coordinata (per considerazioni in tal senso, Cass., n. 6294 del 2020, n. 18975 del 2015). Tanto premesso, si osserva che è l'inquadramento ex art. 3 della legge n. 207 del 1985 che costituisce il rapporto di impiego, anteriormente al quale è configurabile unicamente una convenzione, la cui esistenza è proprio il presupposto ineludibile di quell'inquadramento. La stessa circostanza che l'art. 3 esplicitamente aggiunga che l'inquadramento straordinario del personale già convenzionato debba avvenire "con l'esclusione di ogni riconoscimento di anzianità" conferma l'impossibilità di equiparare il rapporto convenzionale a quello dipendente, ai fini di una ipotetica ricostruzione della carriera. Privo di rilievo, sul punto, è il riferimento dei ricorrenti ai lavori parlamentari concernenti la proposta di modifica dell'art. 3 della legge n. 207 del 1985 presentata in Senato con Atto n. 823 del 12 giugno 2013, atteso che detti lavori avvalorano, piuttosto, la ricostruzione della Corte territoriale. 6. La questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge n. 207 del 1985, prospettata dai ricorrenti per la disparità di trattamento cuidetta norma darebbe luogo, non supera il vaglio di non manifesta infondatezza. Infatti, come già affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, il d.P.C.M. 8 marzo 2001 non ha inciso direttamente sulla posizione dei ricorrenti né, conseguentemente, ha generato un loro diritto azionabile in giudizio, ma ha dettato disposizioni riguardanti altre categorie professionali (specialisti ambulatoriali, medici e altre professionalità sanitarie, medici della guardia medica, dell'emergenza territoriale e della medicina dei servizi in regime convenzionale), di stretta esegesi, limitate ai fini ed agli effetti ivi previsti e non interpretabili in via estensiva (Cass., n. 21399 del 2019; Cass. n. 18233 del 2015, non massimate sul punto). Ne deriva che non sussiste, almeno nei termini indicati dai ricorrenti, una disparità di trattamento fra quest'ultimi e i medici lavoratori non di ruolo "a convenzione", attesa la diversità delle situazioni coinvolte.7. Il ricorso deve essere rigettato. 8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 4.000,00 per compensi professionali, euro 200,00 per esborsi, spese generali in misura del 15% e accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrent