Cassazione n. 29833/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del 19 gennaio 2021 emessa dal Tribunale di Catania; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]Arcangelo; udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo di dichiararsi l'inammissibilità del ricorso; udite il difensore, avvocato [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] è sottoposto ad indagine per il delitto di cui agli artt. 110, 81, comma secondo, 314 cod. pen., perché con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso nella qualità di pubblico ufficiale e, segnatamente, di Presidente del Comitato per i festeggiamenti di Sant'Agata, si sarebbe appropriato di fondi pubblici dell'importo di euro 2.448, attribuendosi, senza alcuna autorizzazione di altri membri del Comitato, rimborsi di denaro a titolo di spese personali non inerenti gli scopi del comitato, in concorso con [OSCURATO:PERSONA], tesoriere del comitato, il quale avrebbe ratificato i citati pagamenti; fatti commessi in Catania dal mese di settembre 2019 al mese di marzo 2020 (capo 4). Con ordinanza dell'8 ottobre 2021 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Catania ha rigettato la richiesta di applicazione della misura interdittiva della sospensione dall'esercizio di pubblici uffici o di servizi. Con l'ordinanza impugnata il Tribunale di Catania, in accoglimento dell'appello proposto dal Pubblico Ministero ai sensi dell'art. 310 cod. proc. pen. avverso l'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari, ha applicato nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] la misura interdittiva del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione per il periodo di dodici mesi. 2. [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse del Tomasello ricorre avverso tale ordinanza e ne chiede l'annullamento, deducendo tre motivi. 2.1. Con il primo motivo il ricorrente censura la violazione dell'art. 289, comma 2, cod. proc. pen., in quanto la persona sottoposta ad indagine non sarebbe stata sottoposta al previo interrogatorio, necessario per applicare la misura cautelare dell'interdizione da un pubblico ufficio o servizio, né dal Giudice per le indagini preliminari, né dal Tribunale adito in sede di appello cautelare, prima di decidere sulla misura richiesta. Il Tribunale, peraltro, avrebbe modificato la misura interdittiva richiesta, la qualifica soggettiva attribuita al Tomasello (e, segnatamente, quella di incaricato di pubblico servizio in luogo di quella contestata di pubblico ufficiale) e utilizzato le dichiarazioni rese dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] dopo la notifica all'indagato dell'avviso di conclusione delle indagini, impedendo all'indagato di potersi difendere adeguatamente. 2.2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione del principio della domanda, in quanto il Tribunale di Catania, applicando il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione e non già la sospensione dall'esercizio di pubblici uffici o di servizi, avrebbe disposto una misura interdittiva più grave e più afflittiva di quella richiesta dal Pubblico Ministero nell'atto di appello. Il vizio di ultrapetizione denunciato comporterebbe la nullità assoluta e insanabile dell'ordinanza impugnata. 2.3. Con il terzo motivo il ricorrente si duole della manifesta illogicità della motivazione dell'ordinanza impugnata in ordine ai gravi indizi di colpevolezza e alle esigenze cautelari.Rileva il ricorrente che nella motivazione dell'ordinanza impugnata si precisa che il Comitato per i festeggiamenti di Sant'Agata è un ente, iscritto nel Registro delle persone giuridiche della Regione siciliana, che gestisce i contributi privati e i fondi pubblici per le festività patronali. Secondo quanto rilevato nel parere pro ventate redatto dal Prof. [OSCURATO:PERSONA] ed allegato al ricorso, inoltre, il presidente del Comitato non potrebbe assumere la qualifica di incaricato di pubblico servizio, essendo l'operatività del comitato regolata integralmente dalla disciplina privatistica dettata dal Codice civile. L'art. 5 dello Statuto del Comitato, inoltre, prevede che «il Comitato per la festa di Sant'Agata nella città di Catania è caratterizzato dalla gratuità delle cariche e delle prestazioni fornite dagli organizzatori e dall'obbligatorietà del bilancio (...), salvo eventuali rimborsi spese documentate di volta in volta determinati per lo svolgimento degli incarichi». Ad avviso del ricorrente, dunque, mancherebbero nel caso di specie tutti gli indici normativi richiesti per fondare la sussistenza della qualifica pubblicistica (la funzione di interesse generale, la disciplina proveniente da norme di diritto pubblico e l'assoggettamento a forme di controllo pubblico). I rimborsi richiesti dal Tomasello per pasti e carburante avrebbero, peraltro, avuto ad oggetto attività svolte nel perseguimento del fine statutario del Comitato e, comunque, i bilanci del Comitato non evidenzierebbero perdite, come sostenuto erroneamente dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] nelle sommarie informazioni rese. Da ultimo, il difensore deduce, quanto alle esigenze cautelari, che la motivazione dell'ordinanza impugnata sarebbe viziata, in quanto il Tomasello è soggetto incensurato e che non ha mai stipulato contratti con la [OSCURATO:PERSONA]; nella sua condotta, inoltre, non vi sarebbe stata alcuna spregiudicatezza, né la stessa avrebbe cagionato il disavanzo del bilancio del Comitato e, pertanto, non sarebbe ravvisabile, né tanto meno ipotizzabile alcun pericolo attuale di reiterazione di reati della medesima specie. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso deve essere accolto nei limiti che di seguito si precisano. 2. Con il primo motivo il ricorrente censura la violazione dell'art. 289, comma 2, cod. proc. pen. e chiede che sia dichiarata la nullità dell'ordinanza impugnata, in quanto la persona sottoposta ad indagine non sarebbe stata sottoposta al previo interrogatorio, prescritto per applicare la misura cautelare dell'interdizione da un pubblico ufficio o servizio.3. Il motivo è infondato, in quanto nella specie la misura interdittiva del divieto di contrattare con la pubblica amministrazione (e non già della sospensione dall'esercizio di pubblici uffici o di servizi) è stata applicata dal Tribunale all'esito di un procedimento svoltosi nel contraddittorio camerale, quale quello di cui all'art.310 cod. proc. pen., che consente alla difesa di contraddire su tutti i presupposti della regiudicanda cautelare. Secondo il costante orientamento di questa Corte, infatti, in tema di misure interdittive, l'applicazione della sospensione dall'esercizio di un pubblico ufficio o servizio in accoglimento dell'appello del pubblico ministero non dev'essere preceduta dall'interrogatorio dell'indagato, in quanto il diritto al contraddittorio è assicurato dalla possibilità per il predetto di comparire all'udienza per la trattazione del gravame e di chiedere di essere interrogato (ex plurimis: Sez. 6, n. 14958 del 05/03/2019, Orlando, Rv. 275538 - 01; Sez. 6, n. 16712 del 16/12/2008, dep. 2009, Cosentino, Rv. 244386 - 01; Sez. 2, n. 29132 del 12/03/2013, Tomassetti, Rv. 256346 - 01). Analogamente le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che in caso di applicazione di una misura cautelare personale da parte del tribunale del riesame, in accoglimento dell'appello proposto dal pubblico ministero avverso la decisione di rigetto del giudice per le indagini preliminari, non è necessario procedere all'interrogatorio di garanzia a pena di inefficacia della misura suddetta, atteso che la possibilità di esercizio del diritto di difesa è già assicurata dall'instaurazione del contraddittorio in sede di impugnazione cautelare (Sez. U, n. 17274 del 26/03/2020, Salvati, Rv. 279281 - 01). 4. Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione del principio della domanda, in quanto il Tribunale di Catania avrebbe applicato una misura interdittiva più grave e più afflittiva rispetto a quella originariamente richiesta dal Pubblico Ministero nell'atto di appello. 5. Anche questo motivo è infondato, in quanto nella specie non vi è stato alcun vizio di ultrapetizione. Nell'atto di appello, a pag. 3, il Pubblico Ministero ha chiesto l'applicazione nei confronti del Tomasello della misura interdittiva della sospensione dall'esercizio di pubblici uffici o servizi. Nel corso dell'udienza di appello ex art. 310 cod. proc. pen., tuttavia, il Pubblico Ministero, preso atto dell'avvenuta decadenza del Tonnasello dalla carica assunta nel Comitato per i festeggiamenti di Sant'Agata, ha mutato la richiesta di misura interdittiva da applicare.Nel verbale di udienza si precisa che il Pubblico Ministero «insiste nell'accoglimento dell'appello e nell'applicazione di misura interdittiva». Nel provvedimento impugnato (a pag. 5), il Tribunale significativamente rileva che «in sede di discussione il Pubblico ministero, preso atto della cessazione del Comitato di cui faceva parte il Tomasello, si limitava a insistere su una misura interdittiva e non più sulla specifica sospensione dai pubblici servizi». Non è stato, pertanto, il Tribunale di Catania, adito in sede di appello, ad applicare una misura interdittiva diversa, quanto il Pubblico Ministero che ha modificato la richiesta cautelare, optando per una misura interdittiva diversa da quella originariamente richiesta. La modifica dell'originaria richiesta cautelare può, invero, determinare lesioni del principio del contraddittorio che, tuttavia, nella specie sono insussistenti, atteso che la modifica della misura interdittiva richiesta è avvenuta in una sede processuale, nella quale la parte ha avuto piena possibilità di contraddire in ordine alla prospettazione della pubblica accusa e di difendersi compiutamente. 6. Con il terzo motivo il ricorrente si duole dell'illogicità della motivazione dell'ordinanza impugnata in ordine ai gravi indizi di colpevolezza e alle esigenze cautelari e della manifesta illogicità della stessa. 7. Il motivo merita accoglimento nei limiti che si seguito si precisano. Integralmente fondate si rivelano, infatti, le censure svolte dal ricorrente in ordine alla violazione di legge nella motivazione nel provvedimento impugnato quanto alle esigenze cautelari. Le esigenze cautelari indicate nella motivazione dell'ordinanza impugnata non sono, infatti, concrete ed attuali, bensì meramente congetturali. Il Tribunale di Catania, infatti, dopo aver preso atto che l'indagato era cessato dalla carica all'interno del Comitato per l'intervenuta scadenza dell'incarico ha rilevato che il medesimo «è imprenditore agricolo-vinicolo» e che «in tale veste potrebbe facilmente contrattare con la [OSCURATO:PERSONA], accedendo a finanziamenti, contributi, agevolazioni di vario genere, e quindi adottare analoghe condotte spregiudicate e lesive del buon andamento e delle finanze della [OSCURATO:PERSONA]». Questa diagnosi cautelare, tuttavia, prescinde integralmente dall'esame della realizzazione delle concrete modalità della condotta posta in essere dall'indagato e delle specifiche modalità con le quali l'indagato svolge la propria attività imprenditoriale, negoziando o meno con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di pubblico servizio.L'applicazione della misura interdittiva postula, del resto, oltre i gravi indizi di colpevolezza e le esigenze cautelari, pur sempre la dimostrazione della sussistenza di un nesso funzionale tra la natura dell'interesse leso dalla condotta criminosa e la misura da adottarsi, anche in relazione alle modalità di realizzazione della condotta. Il principio di adeguatezza della misura cautelare impone, infatti, al giudice di verificare puntualmente l'esistenza di una piena corrispondenza funzionale tra la misura da adottare e il pericolo di recidiva che si vuole evitare. Parimenti la valutazione in ordine alla "proporzionalità" della misura implica l'apprezzamento del "tipo" di recidiva che si intende contrastare al fine di evitare l'imposizione di restrizioni della libertà dell'indagato più ampie rispetto a quelli funzionali a prevenire la reiterazione di delitti della stessa specie; si determina, infatti, la violazione del principio di proporzionalità, quando sia possibile conseguire il medesimo risultato attraverso una cautela meno invasiva (Sez. 6, n. 40529 del 14/10/2021, Zappalà, Rv. 282181 - 01; Sez. 6, n. 3514 del 18/12/2019, Spinella, Rv. 278222). Nel caso di specie, tuttavia, le esigenze cautelari che la misura interdittiva del divieto del privato di contrattare con la pubblica amministrazione vuole neutralizzare si rivelano radicalmente irrelate rispetto ai gravi indizi di commissione del reato, che hanno ad oggetto una condotta a carattere appropriativo posta in essere da un pubblico agente, quale quella di peculato. La motivazione dell'ordinanza impugnata, infatti, non consente di comprendere come il rischio di recidiva di condotte di peculato possa essere neutralizzato a mezzo dell'inibizione dell'attività negoziale dell'indagato con la Pubblica amministrazione nello svolgimento della propria ordinaria attività imprenditoriale. Il carattere assorbente di questi rilievi esime dal delibare le censure relative alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza.