Cassazione n. 29006/2024

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 10502/2023 R.G. proposto da: [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco p.t., [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), p.e.c. [OSCURATO:EMAIL]; -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE d'Appello di ROMA n. 1488/2023, depositata in data 01/03/2023. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17/09/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La Corte d'Appello di Roma, Sez. specializzata delle imprese, con la sentenza n. 1488/2023,resa pubblica il 1°/03/2023, ha rigettato l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] distribuzione S.p.A., confermando la pronuncia del Tribunale di Tivoli che, accogliendo la domanda del Comune di Jenne, aveva condannato E- distribuzione S.p.A. (già [OSCURATO:PERSONA] S.p.A.) ad adempiere l’obbligo di fornire gratuitamente energia elettrica «secondo quanto previsto all’art. 14 del contratto stipulato tra le parti in data 9.11.2011, dal 2010 e per tutta la durata». Avverso la suindicata sentenza della corte di merito [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. propone ora ricorso per cassazione, affidato a due motivi. Resiste con controricorso il Comune di Jenne. La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell’art. 380 bis 1 cod.proc.civ. Il Comune di Jenne ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1) Con il primo motivo di ricorso, rubricato «Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1346 cod. civ., dell’art. 2 comma 14 D. Lgs. 79/1999, dell’art. 4 dello Statuto sociale di [OSCURATO:PERSONA], dell’art. 1419 cod. civ. in relazione all’art. 14 del contratto di cessione di ramo d’azienda del 09/11/2011, con riferimento all’art. 360, comma 1 n. 3 c.p.c.», [OSCURATO:SOCIETA]. chiede l’accertamento della nullità parziale del contratto del 2001, con cui il comune le aveva ceduto il ramo di azienda, limitatamente all’art. 14, per impossibilità o illiceità originaria ovvero per illiceità o impossibilità sopravvenuta dell’oggetto. A tal fine, sostiene che la corte di merito, dopo avere attribuito natura privatistica al contratto per cui è causa, abbia confuso la fase della distribuzione dell’energia elettrica con quella di consegna all’utente finale, pervenendo alla conclusione che fosse tenuta in forza del contratto di cessione di ramo d’azienda, a consegnare energia elettrica all’utente finale. Non solo, invece, la distribuzione e il trasporto dell’energia elettrica sarebbero cosa ben diversa dalla consegna agli utenti finali, stando all’art. 2, comma 4, d.lgs. 79/1999 (disposizione, peraltro, richiamata da giudice a quo), ma la consegna non rientrerebbe nel suo oggetto sociale, consistente, ai sensi dell’art. 4 del suo statuto, nell’esercizio dell’attività di distribuzione di energia elettrica, e precisamente nel trasporto e nella trasformazione dell’energia elettrica sulle reti di distribuzione per la consegna ai clienti finali, assicurata quest’ultima da altra società; di conseguenza, il contratto di cessione di ramo d’azienda, fonte, secondo la corte di merito, dell’obbligo di consegna di energia elettrica rimasto inadempiuto a far data dal 2910, sarebbe nullo per impossibilità o illiceità dell’oggetto. Aggiunge che l’art. 14 del contratto neppure prevedeva l’assunzione di un obbligo di consegna di energia elettrica, limitandosi a stabilire che «con la stipula del presente contratto, nulla si intende innovato in merito a quanto convenuto nel contratto del 31/7/1903 ed in particolare per quanto riguarda la fornitura gratuita del Comune pari a 161184 KWh annuo». Il contratto richiamato era quello intercorso nel 1903 tra il Comune di Jenne e la ditta Ing. [OSCURATO:PERSONA] C. cui il primo aveva ceduto i diritti di derivazione dell’acqua del fiume Aniene per 1620 l/s, a fronte della fornitura gratuita, in perpetuo e in continuità, di una determinata quantità di energia elettrica. Né potrebbe salvare il contratto dalla nullità invocata –secondo la rappresentazione della ricorrente - il fatto che la corte territoriale abbia ritenuto il pagamento effettuato dal Comune di Jenne e poi rimborsato dalla [OSCURATO:PERSONA] (che lo contabilizzava quale onere di sistema) una modalità di adempimento che, venuta meno per legge, avrebbe dovuto essere sostituita dall’adempimento diretto di [OSCURATO:SOCIETA]. ovvero dal rimborso da parte di quest’ultima società. La società ricorrente insiste sul fatto che, venuta meno quella modalità di pagamento per volontà del legislatore, non avrebbe potuto adempiere fornendo direttamente l’energia elettrica, né avrebbe potuto convertire il rimborso, assicurato dalla [OSCURATO:PERSONA], con un rimborso diretto al Comune di Jenne a seguito della fornitura effettuata da un terzo, spiegando che «in ogni caso questa modalità sarebbe impedita proprio dal richiamato oggetto sociale, atteso che si tratterebbe di una sua violazione diretta o quanto meno di una palese frode alla legge». Il motivo è inammissibile. La corte territoriale ha chiarito che: a) il contratto del novembre 2011 di cessione di ramo d’azienda, avente ad oggetto l’attività di distribuzione di energia elettrica o vendita a clienti vincolati nel territorio comunale, all’art. 14, oltre al corrispettivo, in moneta attuale, di euro 568.102,59 ( clausola 7 ), prevedeva la gratuità della fornitura di energia elettrica in favore del cedente nella misura di 161.184 kWh anno, richiamando espressamente sul punto quanto già stabilito nel contratto precedentemente intercorso tra il comune e la ditta Ugolini per la cessione dei diritti derivazione; b) il comune cedente era titolare di alcune strutture necessarie per la distribuzione dell’energia elettrica nonché fornitore di energia a clienti vincolati (cioè quelli legittimati a stipulare contratti di fornitura esclusivamente con il distributore che esercita il servizio nell'area territoriale dove è localizzata l'utenza), ai sensi dell’art. 9 d. lgs 79/1999, il quale prevedeva una sola concessione di distribuzione per ambito comunale; c) a differenza di quanto preteso dall’appellante, non era stata stabilita una tariffa agevolata, venuta meno dal 2010 in poi, sub specie di “indennizzo di sottensione”, che avrebbe fatto parte degli oneri di sistema, perché «alcuna tariffa era applicata al Comune che si limitava a pagare la fornitura al venditore e poi ad ottenere il totale rimborso» e «il fatto poi che fosse la [OSCURATO:PERSONA] ad accreditare l’importo e a contabilizzarlo tra gli oneri di sistema rimane un elemento del tutto neutro poiché riguarda solo la modalità di adempimento di un’obbligazione contrattuale assunta dall’appellante e non incide sulla natura della pattuizione», né era stata prevista e regolata la produzione di energia, bensì solo l’utilizzazione delle strutture di distribuzione per i clienti vincolati (immobili e fabbricati sui quali il comune di Jenne era costituita una servitù inamovibile di elettrodotto, comprendente il diritto della concessionaria di collocare, mantenere ed esercire le proprie apparecchiature di trasformazione e smistamento dell’energia elettrica, il diritto di passaggio delle condutture elettriche di collegamento…e la distribuzione; d) con la cessione di ramo d’azienda il comune aveva rinunciato alla concessione di esercizio delle attività di trasformazione, distribuzione e vendita di energia elettrica ai clienti vincolati trasferendo il proprio ramo d’azienda a Enel distribuzione S.p.A., la quale già distribuiva e vendeva energia elettrica nella parte restante del territorio del comune e nei territori limitrofi. Ne consegue che la problematica relativa all’oggetto sociale di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. non è mai entrata nella controversia. E sebbene sia possibile far valere la nullità in ogni stato e grado del procedimento, l’invocazione della nullità non è emancipata dalle preclusioni processuali, nel senso che «i relativi presupposti di fatto, anche se non interessati da specifica deduzione della parte interessata» devono essere stati acquisiti al giudizio di merito nel rispetto dellepreclusioni assertive e istruttorie, ferma restando l'impossibilità di ammettere nuove prove funzionali alla dimostrazione degli stessi»(Cass. 23/02/2024, n. 4867). Un conto è, infatti, consentire che la parte alleghi e/o rilevi dopo la scadenza delle preclusioni e anche in appello o che il giudice rilevi fatti che, già documentati o provati in atti, ossia ritualmente acquisiti, evidenziano l'infondatezza della pretesa sebbene alla stregua di eccezione non allegata dalla parte interessata nella fase procedimentale deputata all'esercizio dei poteri assertivi (es. pagamento del debito o interruzione della prescrizione), altro è consentire alle parti «di sottrarre alle preclusioni non solo il potere di allegare e rilevare fatti (già provati nel processo) ma anche di provare e, dunque, a monte di introdurre come oggetto di prova, per la prima volta quei fatti, rimettendo in moto una fase procedimentale che deve invece considerarsi ormai chiusa, nell'ordinato svolgimento del processo (connotato imprescindibile del "giusto processo regolato dalla legge":art. 111, comma primo, Cost.; art. 6 Cedu)». La conclusione è che la facoltà di proporre nel giudizio di appello la domanda di accertamento della nullità del contratto , pur trasformandosi in eccezione di nullità rilevabile anche d’ufficio, congiuntamente all'ammissibilità di nuove prove e nuovi documenti, non può essere esercitata se non a condizione del riscontro che esse si fondino su fatti già ritualmente acquisiti al processo, ma dei quali non si sia né dalla parte interessata né dal giudice del grado precedente rilevata l'efficacia, il valore in iure (Cass. 23/02/2024, n. 4867). Nella specie, in ordine alla ricavabilità dell’accertamento dell’oggetto sociale della ricorrente dagli atti del giudizio di merito non vi è da parte sua l’assolvimento dell'onere di cui all'art. 366, 1° comma, n. 6, cod. proc. civ.: è stata, infatti, omessa l’indicazione di dove i fatti integratori della pretesa nullità fossero stati introdotti nel processo e sarebbero stati rilevabili. L’altro ordine di considerazioni che attinge la impugnata sentenza nella parte in cui ha considerato neutro il fatto che il comune venisse rimborsato dalla [OSCURATO:PERSONA] è parimenti inammissibile, perché non è stata colta la ratio decidendi. La corte territoriale ha escluso che il comune beneficiasse di una tariffa agevolata e che di conseguenza sull’esecuzione del contratto per cui è causa acquistasse rilievo il venir meno per factum principis delle tariffe agevolate. 2) Con il secondo motivo [OSCURATO:SOCIETA]. denunzia «violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1343 cod. civ., dell’art.1418, comma 2 cod. civ., dell’art. 1419 cod. civ., nonché di ogni principio e regola in tema di gratuità dei contratti in relazione all’art. 14 del contratto di cessione di ramo d’azienda del 09/11/2011, con riferimento all’art. 360, comma 1 n. 3 c.p.c.». Il motivo è infondato. Il contratto di cessione di ramo d’azienda prevedeva quale parte integrante del corrispettivo la erogazione di energia elettrica nella misura di 161.184 kWh anno. Contrariamente a quanto lamenta la ricorrente la quantità di energia elettrica che avrebbe dovuto erogare annualmente era definita (di conseguenza, del tutto infondata è la premessa del suo ragionamento secondo cui l’oggetto del contratto sarebbe nullo per indeterminatezza, ai sensi dell’art. 346 cod.civ.). In aggiunta, la corte territoriale ha ben chiarito che il corrispettivo era misto, in parte era determinato in denaro e in parte in natura. Detta conclusione non è stata confutata efficacemente dalla ricorrente, la quale sembra dubitare che la previsione di una prestazione gratuita fosse compatibile con la causa del contratto di cessione: la corte territoriale ha, invece, svolto sul punto un ragionamento molto chiaro, nel quale non si ravvisano errori di diritto (né essi sono stati individuati dalla società ricorrente), dal quale si evince, come si è detto, che del corrispettivo della cessione faceva parte la consegna di un quantitativo prefissato di energia elettrica. 3) Data l’infondatezza dei motivi ilricorso va rigettato . 4) Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenza e sono liquidate a favore del Comune di Jenne nella misura indicata nel dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi euro 11.200,00, di cui euro 11.000,00 per onorari , oltre a spese generali e accessori di legge , in favore del C omune controricorrente. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a tito