Cassazione n. 17115/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (CF. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] n. 28 presso lo studio degli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], dai quali è rappresentato e difeso; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, curatore fallimentare dott. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 5637, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli [OSCURATO:PERSONA] d’Andria e [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso il decreto n. 330-2020 del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], depositato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] e comunicato in data 8.3.2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 6 aprile 2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATO - che viene proposto da [OSCURATO:PERSONA] ricorso avverso il decreto n. 330-2020, depositato il 5.3.2020, con cui è stata respinta l’opposizione allo stato passivo proposta da [OSCURATO:PERSONA] contro il provvedimento del g.d. del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : R I C C I G I U S E P P I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 e b 0 d d f b 9 1 7 a 1 1 1 a 6 5 7 c 0 e 3 1 a c 3 e 4 b 5 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 8520/2021 Numero sezionale 3622/2022 [OSCURATO:PERSONA] che aveva rigettato la sua domanda di ammissione al passivo per il credito Numero di raccolta generale 17115/2022 Data pubblicazione 26/05/2022 di euro 99.900,97, in via privilegiata ex art. 2751 bis, 1 comma, n. 3, cod. civ., credito nascente dall’esecuzione del contratto di agenzia intercorso con la società in bonis; Il Tribunale, per quanto qui ancora di interesse, ha rilevato che l’allegato contratto di agenzia era privo di data certa, come invece richiesto dall’art. 2704 cod. civ., e che comunque il ricorrente neanche aveva allegato e dimostrato altro fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto alla dichiarazione di fallimento; ha inoltre evidenziato che non era possibile riconoscere efficacia probatoria piena alle scritture contabili della [OSCURATO:SOCIETA]., non operando nei confronti del curatore fallimentare il disposto normativo di cui agli artt. 2709 e 2710 cod. civ. in tema di efficacia probatoria tra imprenditori delle scritture contabili regolarmente tenute; ha rilevato che non potesse avere efficacia probatoria neanche l’elenco dei crediti formato dal commissario giudiziale in sede di concordato preventivo; - che il fallimento ha depositato controricorso, con il quale ha chiesto il rigetto dell’avversa impugnazione; - che sono stati ritenuti sussistenti i presupposti ex art. 380 bis c.p.c.; - che entrambe le parti hanno depositato memoria; CONSIDERATO 1. che con il primo motivo è stata dedotta la violazione e/o falsa applicazione dell’art.101 cod. proc. civ. e degli artt. 111 e 24 Cost., sul rilievo che il tribunale avrebbe omesso di instaurare il contraddittorio sull’eccezione di mancanza di data certa del contratto di agenzia; 2. che con il secondo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 2704 cod. civ., sul rilievo che il tribunale avrebbe errato nel non valutare ulteriori fatti e documenti allegati dal ricorrente (documentazione riguardante il concordato preventivo) dai quali avrebbe potuto desumersi la data certa del contratto di agenzia anteriore alla dichiarazione di fallimento; 3. che il terzo motivo è stato dedotto vizio di omesso esame di fatto decisivo per non essersi il tribunale pronunciato sulla richiesta di mezzi istruttori (prova per testi ed interrogatorio formale del commissario giudiziale); 3. che il primo motivo è manifestamente fondato ed il suo accoglimento determina l’assorbimento dell’esame anche della seconda e terza doglianza; 3.1 che, sul punto, occorre ricordare che, secondo la consolidata giurisprudenza espressa da questa Corte (cfr. Sez. U, Sentenza n. 4213 del 20/02/2013), la mancanza di data certa nelle scritture prodotte dal creditore, che proponga istanza di ammissione F i r m a t o D a : R I C C I G I U S E P P I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 e b 0 d d f b 9 1 7 a 1 1 1 a 6 5 7 c 0 e 3 1 a c 3 e 4 b 5 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 8520/2021 Numero sezionale 3622/2022 al passivo fallimentare, si configura come fatto impeditivo all'accoglimento della Numero di raccolta generale 17115/2022 Data pubblicazione 26/05/2022 domanda ed oggetto di eccezione in senso lato, in quanto tale rilevabile anche di ufficio dal giudice, e la rilevazione d'ufficio dell'eccezione determina la necessità di disporre la relativa comunicazione alle parti per eventuali osservazioni e richieste e subordina la decisione nel merito all'effettuazione di detto adempimento (cfr. anche Sez. 5, Sentenza n. 3404 del 20/02/2015); - che risulta circostanza non contestata (ed anzi ammessa) dallo stesso fallimento controricorrente che l’eccezione di mancanza di data certa del contratto intercorso tra le parti, non dedotta dalla curatela fallimentare nel corso del giudizio di opposizione allo stato passivo, è stata legittimamente sollevata dal tribunale in sede di decisione, senza che quest’ultimo stimolasse tuttavia il contraddittorio delle parti sulla questione decisioria così esaminata, con ciò determinando la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 101 cod. proc. civ.; - che il richiamo nella memoria difensiva depositata da ultimo dal fallimento controricorrente ai principi affermati da Cass. 13920/2020 non risulta convincente posto che nel caso di specie la questione oggetto di rilievo officioso integra una quaestio mista di fatto e di diritto che necessariamente richiede la stimolazione del contraddittorio da parte del giudice (Cass. ss.uu. 4213/2013, cit. supra; Cass. ss.uu. 20935/2009); P.Q.M. accoglie il primo motivo e dichiara assorbiti i restanti; cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] che, in diversa composizione, deciderà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità. Così deciso in Roma nella camera di consiglio della Sesta Sezione civile il 6 aprile 2022 [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : R I C C I G I U S E P P I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 e b 0 d d f b 9 1 7 a 1 1 1 a 6 5 7 c 0 e 3 1 a c 3 e 4 b 5 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P