Cassazione n. 23208/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di CREMONAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto il rigetto del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Tribunale di Cremona, in funzione di giudice dell'esecuzione, dichiarava inammissibile l'istanza presentata ai sensi dell'art. 670 cod. proc. pen. nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], detenuto presso la [OSCURATO:PERSONA] di Monza. Nell'istanza si eccepiva che Brogna nel corso del giudizio di cognizione, era stato assistito dal difensore d'ufficio e non da quello di fiducia da lui designato, che non era a conoscenza del processo. Secondo il Tribunale, alla luce dell'insegnamento delle Sezioni Unite, la relativa nullità non poteva essere fatta valere con l'incidente di esecuzione ma solo con l'istanza di rescissione del giudicato. 2. Ricorre per cassazione il difensore di [OSCURATO:PERSONA], deducendo, in un primo motivo, violazione degli artt. 670 e 629 bis cod. proc. pen. La decisione del Tribunale richiamava l'insegnamento delle Sezioni Unite che, peraltro, non riguarda tutte le nullità che possono affliggere la formazione del titolo esecutivo: in effetti, poiché il processo era stato celebrato e la sentenza era stata pronunciata senza prendere atto della nomina di un difensore di fiducia e, di conseguenza, senza rendersi conto che quello d'ufficio non aveva alcun potere di rappresentanza dell'imputato, si era prodotta una nullità assoluta e insanabile, come già statuito dalle Sezioni Unite nel 2015. La sentenza, in quanto resa a seguito di una successione di atti che prevedevano l'assistenza necessaria del difensore, doveva ritenersi insanabilmente nulla, in quanto si era giunti alla pronuncia senza la garanzia minima costituita dalla presenza del difensore nominato. Mancando un difensore che poteva validamente impugnare la sentenza, la nullità doveva essere rilevata dal Giudice dell'esecuzione. In un secondo motivo il ricorrente deduce violazione degli artt. 670, 123 e 179 cod. proc. pen. per omessa declaratoria della nullità della sentenza in sede esecutiva. Il vizio era tale da far ritenere inesistente il titolo esecutivo: la mancanza del difensore di fiducia nominato rendeva il provvedimento mancante, in quanto il processo non poteva ritenersi avvenuto in contraddittorio. In un terzo motivo il ricorrente deduce omessa pronuncia sull'istanza di restituzione nel termine. Il Tribunale aveva omesso di provvedere sull'istanza di restituzione nel termine per proporre impugnazione, da ritenersi tempestiva ed autonoma rispetto all'incidente di esecuzione con il quale si contestava l'esecutività della sentenza.3. [OSCURATO:PERSONA] generale [OSCURATO:PERSONA], nella requisitoria scritta conclude per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è parzialmente fondato. 1. Le Sezioni Unite hanno definitivamente statuito che le nullità assolute ed insanabili derivanti, in un giudizio celebrato in assenza, dall'omessa citazione dell'imputato e/o del suo difensore, non sono deducibili mediante incidente di esecuzione, ai sensi dell'art. 670 cod. proc. pen., in ragione dell'intervenuto passaggio in giudicato della sentenza, salva restando la possibilità di far valere, attraverso la richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell'art. 629 bis cod. proc. pen., l'incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo che si assuma derivata dalle nullità stesse (Sez. U, n. 15498 del 26/11/2020, dep. 2021, Lovric, Rv. 280931). In questa sede, non si può che richiamare l'ampia e convincente motivazione di tale sentenza. Il ricorrente sollecita una diversa valutazione dell'ipotesi in esame, sostenendo che la mancata citazione del difensore di fiducia, che non era stato notiziato della nomina fiduciaria, determina una sentenza assolutamente nulla in quanto pronunciata dopo un processo che non ha tale natura, perché svolto senza l'assistenza difensiva dell'imputato. La distinzione proposta dal ricorrente non può essere accolta: la situazione creatasi nel caso rappresentato è identica a quella derivante dall'omessa citazione del difensore di fiducia, sostituito da difensore d'ufficio; caso anch'esso compreso nella pronuncia delle Sezioni Unite. D'altro canto, il ricorrente sembra contrapporre l'insegnamento delle Sezioni Unite, Lovric a quello delle Sezioni Unite, Maritan, che avevano affermato che l'omesso avviso dell'udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall'imputato o dal condannato, integra una nullità assoluta ai sensi degli artt. 178, comma primo lett. c) e 179, comma primo cod. proc. pen., quando di esso è obbligatoria la presenza, a nulla rilevando che la notifica sia stata effettuata al difensore d'ufficio e che in udienza sia stato presente un sostituto nominato ex art. 97, comma quarto, cod. proc. pen. (Sez. U, n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598). Quella pronuncia aveva rimarcato che ove, in presenza di una rituale e tempestiva nomina fiduciaria effettuata dall'interessato, il giudice proceda irritualmente alla designazione di un difensore d'ufficio, viene ad essere leso il diritto dell'imputato "ad avere un difensore di sua scelta", riconosciuto dall'art. 6, comma terzo lett. c), della Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Ebbene: le Sezioni Unite, Lovric hanno espressamente menzionato la precedente pronuncia per ribadire che le nullità, pur se assolute e insanabili, trovano il loro limite preclusivo nel perfezionarsi del giudicato, cosicché quei principi sanciti dalla sentenza Maritan non incidono sulla soluzione adottata nel 2021, non impedendo il passaggio in giudicato della sentenza, pur affetta da nullità. 2. Il terzo motivo di ricorso è fondato. Premesso che la restituzione nel termine per proporre impugnazione ai sensi dell'art. 175, comma 2, cod. proc. pen. - istanza su cui il giudice dell'esecuzione deve provvedere ai sensi dell'art. 670, comma 3, cod. proc. pen. - è ormai limitata alla ipotesi di mancata conoscenza del decreto penale di condanna, il giudice dell'esecuzione avrebbe dovuto provvedere sull'istanza di restituzione nel termine per proporre impugnazione avanzata dal ricorrente, in via subordinata, con l'incidente di esecuzione, verificando se ricorresse l'ipotesi di decadenza dal termine per caso fortuito o forza maggiore, a sua volta derivante dalla mancata comunicazione al difensore della nomina fiduciaria. La stessa sentenza delle Sezioni Unite, Lovric, segnala che la rassegna degli strumenti di garanzia a tutela dell'imputato comprende anche il ricorso alla restituzione nel termine ai sensi dell'art. 175, comma 1, cod. proc. pen. 3. L'ordinanza impugnata deve, pertanto, essere annullata con riferimento all'omessa pronuncia sull'istanza di restituzione nel termine per proporre impugnazione, mentre il ricorso deve essere rigettato nel resto. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente alla omessa pronuncia sull'istanza di restituzione nel termine per impugnare e rinvia per nuovo giudizio sul punto al Tribunale di Cremona. Rigetta nel rest