Cassazione n. 16831/2024

CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 22171/2021 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) Pec: -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) Pec: -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] SC, [OSCURATO:PERSONA]-intimati- avverso la SENTENZA dellaCORTE D'APPELLO di BRESCIA n. 158/2021 depositata il 10/02/2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 29/02/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Il sig. [OSCURATO:PERSONA], vantando un credito di € 123.192,90 per prestazioni professionali di avvocato nei confronti del sig. [OSCURATO:PERSONA], quale fideiussore della società F.R. di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in relazione al quale aveva notificato plurimi atti di precetto, cui erano seguite procedure esecutive tutte infruttuose, convenne davanti al Tribunale di Bergamo il Casella, la sorella [OSCURATO:PERSONA] e la Banca di Credito per chiedere la revocatoria dell’atto con cui il Casella aveva costituito su una parte dell’unico immobile di sua proprietà (1/6) una ipoteca volontaria in favore di Banca di Credito e dell’atto con cui lo stesso aveva donato la medesima porzione di 1/6 alla sorella Katiuscia; allegò di vantare il credito sulla base di due decreti ingiuntivi emessi dal Tribunale di Bergamo, non opposti e dunque portati ad esecuzione; rappresentò che detti atti dispositivi pregiudicavano la garanzia patrimoniale del suo credito e che sussisteva la scientia damni del disponente ed anche del terzo (banca); il Casella, nel costituirsi in giudizio , eccepì l’estinzione dell’obbligazione principale (garantita da fideiussione) per non essersi il ricorrente insinuato al passivo del fallimento della società debitrice ed invocò la liberazione del fideiussore ai sensi dell’art. 1955 c.c. “per fatto del creditore”; eccepì anche l’estinzione parziale del credito residuo evidenziando di aver versato la somma di € 26.200,00 nel corso della procedura esecutiva; la Banca si costituì contestando le domande e allegando di aver ignorato la preesistente esistenza del credito del ricorrente [OSCURATO:PERSONA]; Il Tribunale di Bergamo accolse la domanda, ritenendo che il credito fosse pienamente provato, che gli atti dispositivi fossero posteriori all’insorgenza dello stesso, che sussisteva sia l’ eventus damni, in assenza di significativi beni residui, sia la scientia damni del disponente e della banca la quale era al corrente sia della persistenza del credito sia della situazione patrimoniale del Casella evincendosi tale consapevolezza dalla CTU redatta in una delle procedure esecutive a carico del debitore; a seguito di appello principale del Casellae di appello incidentale della banca e di costituzione in giudizio del Castelli, la Corte d’Appello di Brescia, con sentenza n. 158 pubblicata in data 10/2/2021, ha rigettato entrambi gli appelli condannando entrambi gli appellanti alle spese del grado in favore di Castelli; avverso la sentenza il Casella propone ricorso per cassazione sulla base di tre motivi; resiste ilCastelli con controricorso; le parti hanno depositato memoria; [OSCURATO:PERSONA] L’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla parte controricorrente è infondata in quanto il ricorso è stato notificato in data 3/9/2021 e consegnato il 9/9/2021 nei termini di cui all’art. 327 c.p.c., cioè entro sei mesi dalla pubblicazione della sentenza, avvenuta in data 10/2/2021; con il primo motivo –omesso esame di fatto decisivo (art. 360, co. 1 n. 5 c.p.c.)-il ricorrente lamenta che la sentenza non ha motivato sulle ragioni per le quali il fatto estintivo del credito, prospettato dal ricorrente fin dal primo grado del giudizio, avrebbe dovuto dedursi in sede di opposizione al decreto ingiuntivo e che, non essendo stato opposto in quella sede, sarebbe coperto da giudicato; con il secondo motivo lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 2909, 1955, in relazione all’art. 1944 c.c. e all’art. 2495 c.c. e 2901 c.c. (art. 360, co. 1 n. 3 c.p.c.) con entrambi i motivi, da trattarsi congiuntamente per la loro stretta connessione,il ricorrente impugna la sentenza nella parte in cui ha ritenuto sussistente la qualità di creditore in capo al Castelli ed ha affermato che l’omessa insinuazione – da parte del medesimo - allo stato passivo della società debitrice principale - cui l’appellante ricollegava la liberazione del fideiussore ai sensi dell’art. 1955c.c. “per fatto del creditore” -avrebbe dovuto essere fatta valere in sede di opposizione al decreto ingiuntivo; la sentenza avrebbe erroneamente dedotto che, in mancanza di opposizione, sul credito portato dai due decreti ingiuntivi fosse sceso il giudicato, mentre avrebbe dovuto ritenere che il credito non ammesso al passivo si era estinto, e che non poteva esservi alcuna surrogazione del garante nei diritti e nei privilegi che assistevano il credito non ammesso al passivo; i motivi sono infondati. La sentenza ha correttamente ritenuto che il preteso fatto estintivo sopravvenuto avrebbe dovuto essere fatto valere in sede di opposizione al decreto ingiuntivo in quanto la notifica del medesimo era successiva al la dichiarazione di fallimento della società; invece non solo il decreto ingiuntivo non è stato opposto, rendendo non più contestabile la qualità di creditore del Castelli, ma le procedure esecutive sono state assunte nei confronti del fideiussore quando il termine per la presentazione della domanda di insinuazione al passivo era ormai decorso; in secondo luogo la corte del merito ha ritenuto che, non constando una pattuizione sul beneficio di escussione ai sensi dell’art. 1944 c.c., tra debitore e garante vi era solidarietà passiva con conseguente applicabilità della facoltà di scelta da parte del creditore del soggetto nei cui confronti agire per la soddisfazione del proprio credito, senza che l’esercizio di tale facoltà possa qualificarsi come comportamento atto a pregiudicare il diritto del fideiussore alla surrogazione nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore (art. 1955c.c.); queste due rationes decidendi resistono alla impugnazione del ricorrente e sono conformi al consolidato indirizzo di questa Corte secondo cui l’insinuazione al passivo fallimentare è condizione per poter agire nei confronti del fideiussore solo se a favore di questi sia stato pattuito il beneficio di escussione; viceversa in ipotesi, come la presente, di fideiussione solidale (art. 1944 c.c.) il creditore, esercitando la facoltà di scelta propria delle obbligazioni solidali potrà promuovere le sue istanze indifferentemente nei confronti del debitore principale fallito (mediante istanza di ammissione al passivo del fallimento) ovvero nei confronti del garante nelle forme ordinarie (Cass., n. 24296 del 16/10/2017); sono altresì conformi al consolidato indirizzo di questa Corte secondo cui il fatto del creditore rilevante ai sensi dell’art. 1955 c.c. non può consistere in una mera inazione e deve costituire violazione di un dovere giuridico imposto dalla legge o nascente dal contratto(Cass., n. 28838 del 2008); con il terzo motivo di ricorso – error in procedendo. Violazione dell’art. 112 c.p.c. vizio di extra o ultra petizione –il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata, nel pronunciare sulla revocatoria dell’atto di costituzione di ipoteca e su quello di donazione, avrebbe invertito l’ordine delle domande proposte dal creditore, la prima volta alla revocatoria dell’atto di donazione,la seconda dell’atto di costituzione di ipoteca con ciò cadendo in violazione dell’art. 112 c.p.c. - il motivo è manifestamente infondato in quanto la corte del merito, nel respingere il terzo motivo di appello, ha correttamente affermato che la sentenza del Tribunale era risultata del tutto conforme alla finalità perseguita dall’appellato e al suo petitum: cioè ottenere pronuncia di inefficacia di entrambi gli atti nei suoi confronti, ritenendoli preordinatamente collegati e volti al medesimo fine di eliminare dalla garanzia patrimoniale l’unico bene immobile di sua proprietà in grado di garantire anche parzialmente l’adempimento dell’obbligazione; conclusivamente il ricorso va rigettato e il ricorrente va condannato al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso.Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi euro 11.600,00, di cui euro 11.400,00 per onorari, oltre a spese generali e accessori di legge, in favore del controricorrente. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello per il ricorso a norm