Cassazione n. 22119/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23475/2019r.g., proposto da [OSCURATO:PERSONA] spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, elett. dom.to in [OSCURATO:PERSONA] n. 40, Roma, rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA]. ricorrente contro [OSCURATO:PERSONA], elett. dom.to in [OSCURATO:PERSONA] n. 35, Roma, rappresentato e difeso dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. controricorrente avverso la sentenza della Corte d’Appello di Roman. 3816/2018 pubblicata in data 08/02/2019, n.r.g. 31/2014. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 04/07/2023dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. OGGETTO: contratti di somministrazione -causali -oneri di forma - onere probatorio [OSCURATO:PERSONA] 1.-[OSCURATO:PERSONA] aveva lavorato presso [OSCURATO:PERSONA] spa in virtù di cinque contratti di prestazione di lavoro somministrato, dal 18/10/2004 al 30/04/2006. Assumeva la nullità della somministrazione e pertanto chiedeva al Tribunale di Roma la declaratoria di costituzione del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato alle dipendenze di [OSCURATO:PERSONA] spa, quale impresa utilizzatrice. 2.-In accoglimento dell’eccezione di mutuo consenso per la risoluzione del rapporto di lavoro, il Tribunale rigettava la domanda. 3. In accoglimento del gravame dello Scarcia, la Corte d’Appello di Roma dichiarava illegittimi i contratti di lavoro somministrato, convertiva il rapporto in uno a tempo indeterminato, dichiarava la giuridica prosecuzione del rapporto di lavoro, ancora in atto, condannava [OSCURATO:PERSONA] spa a pagare all’appellante, a titolo di indennità risarci toria , dodici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto pari ad euro 1.538,59, oltre accessori e spese dei due gradi di giudizio. A sostegno della sua decisione la Corte territoriale affermava: a) l’eccezione di risoluzione per mutuo consenso è infondata, in quanto dagli atti e documenti di causa si evince che lo Scarcia ha lavorato presso [OSCURATO:PERSONA] spa in un primo periodo in forza di cinque contratti di somministrazione, poi, dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA], in forza di cinque contratti di lavoro subordinato a tempo determinato; pertanto non può dirsi che sia rimasto inattivo da aprile 2006 fino al deposito del ricorso di primo grado (23/03/2012); in omaggio alla giurisprudenza di legittimità, comunque, la mera inerzia del lavoratore dopo la scadenza del contratto non è circostanza sufficiente a far ritenere integrata la risoluzione per mutuo consenso, essendo necessarie altre circostanze che, per la loro incompatibilità con la prosecuzione del rapporto di lavoro, possano essere univocamente interpretate nel senso di una volontà risolutoria; l’onere di allegare e dimostrare queste circostanze ulteriori grava sulla parte che invoca la risoluzione per mutuo consenso; nel caso di specie [OSCURATO:PERSONA] spa non ha adempiuto a tali oneri; anzi, il fatto che lo Scarcia abbia reperito altre occasioni di impiego, peraltro sempre presso [OSCURATO:PERSONA] spa, si spiega con la necessità di sopperire ai bisogni della vita e quindi giammai può significare volontà di risolvere ilrapporto di lavoro; b) dagli atti risulta infine che lo Scarcia ha offerto le proprie prestazioni lavorative con lettera raccomandata del 24/04/2008, ricevuta dalla società in data 29/04/2008; c) le contestazioni del lavoratore sulla legittimità del contratto d i somministrazione sono fondate; d) al riguardo, deve attribuirsi rilievo assorbente al fatto che la società non ha offerto idonea prova della effettiva sussistenza delle ragioni indicate in contratto; e) in ogni caso la loro formulazione è generica e quindi inv alida, come sostiene lo Scarcia; f) infatti vi è solo un generico riferimento ad un progetto, le cui esigenze non risultano temporanee per la necessità connessa alla stessa attività postale di lanciare i prodotti finanziari, non limitati ad un periodo determinato, perché anzi per la loro riuscita devono necessariamente immessi continuamente e ripetutamente sul mercato; la mancata indicazione della durata e degli uffici presso i quali adibire il lavoratore conferma tale genericità; g) va pertanto dichiarata la nul lità del termine apposto al primo contratto di lavoro avente decorrenza 18/10/2004; h) quanto all’indennità risarcitoria ex art. 32 L. n. 183/2010, essa va equitativamente determinata nella misura massima, considerata la molteplicità dei contratti, il tempo trascorso dalla cessazione del rapporto, la dimensione dell’impresa. 4.- Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] spa ha proposto ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi. 5.-[OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. 6.-Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 4), c.p.c. la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 112 c.p.c., per avere la Corte territoriale omesso la pronunzia sull’eccezione di decadenza per mancato rispetto del termine di impugnazione previsto dall’art. 32 L. n. 183/2010, applicabile anche alle fattispecie concluse anteriormente alla riforma. Precisa di aver sollevato tale eccezione nella memoria difensiva di primo grado, pag. da 12 a 16, e di averla riproposta nella memoria difensiva di appello,pagg. 55-56, nonché nelle note autorizzate del 28/02/2018. Aggiunge che in tali atti aveva altresì eccepito l’inapplicabilità del differimento dell’entrata in vigore di tale regime al 31/12/2011 (disposto dal comma 1 bis dell’art. 32 L. cit., introdotto dal c.d. decreto milleproroghe), riguardante unicamente i licenziamenti. Il motivo non può trovare accoglimento. In via di principio va ricordato che in tema di impugnazioni, qualora un'eccezione di merito sia stata respinta in primo grado, in modo espresso o attraverso un'enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente ed inequivocamente, la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito finale della lite, esige la proposizione del gravame incidentale, non essendone, altrimenti, possibile il rilievo officioso ex art. 345, co. 2, c.p.c. (per il giudicato interno formatosi ai sensi dell'art. 329, co. 2, c.p.c.), né sufficiente la mera riproposizione, utilizzabile, invece, e da effettuarsi in modo espresso, ove quella eccezione non sia stata oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice di prime cure (Cass. sez. un. 12/05/2017, n, 11799; nello stesso senso Cass. n. 21264/2018). Nel caso in esame, la decisione di primo grado era stata di rigetto delle domande per intervenuta risoluzione del rapporto di lavoro mediante mutuo consenso. Si è trattato dunque di una decisione di merito, pronunziata all’esito di una questione preliminare di merito (il c.d. mutuo consenso risolutorio), che non implicava necessariamente il rigetto dell’eccezione di decadenza (sostanziale) pure sollevata dalla società, vista l’equivalente natura delle due questioni, entrambe preliminari di merito, enon sussistendo alcun rapporto di pregiudizialità, né logica, né giuridica, fra loro. Ne consegue che, in difetto di un rigetto anche solo indiretto o implicito dell’eccezione (di merito) di decadenza (sostanziale) , [OSCURATO:PERSONA] spa ben poteva limitarsi a riproporre in appello quell’eccezione ai sensi dell’art. 346 5 c.p.c., in quanto non soccombente sul punto. In tal senso va rigettata la specifica eccezione di inammissibilità sollevata dal controricorrente, secondo cui sarebbe stato necessario un appello incidentale, nella specie mancato (v. controricorso, pag. 14). Ciò posto, alla luce dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo come costituzionalizzato nell'art. 111, co. 2, Cost., nonché di una lettura costituzionalmente orientata dell'attuale art. 384 c.p.c. ispirata a tali principi, una volta verificata l'omessa pronuncia su un motivo di gravame, la Suprema Corte di Cassazione può omettere la cassazione con rinvio della sentenza impugnata e decidere la causa nel merito allorquando la questione di diritto posta con quel motivo risulti infondata, sempre che si tratti di questione che non richiede ulteriori accertamenti di fatto (Cass. n. 16171/2017). Nel caso di specie, non essendo necessari ulteriori accertamenti difatto, questa Corte può allora delibare l’infondatezza dell’eccezione di decadenza al fine d’interesse. Come risulta dagli atti (v. ricorso pp.9-11), il lavoratore ha compiuto, con la costituzione in mora del24-29/04/2008, l’ impugnazione stragiudiziale ratione temporis sufficiente a soddisfare il primo dei due oneri di impugnazione, in un regime che non prevedeva particolari oneri a pena di decadenza: sicché, conserva tutta la sua efficacia giuridica – vista la sua natura e la sua funzione impugnatoria – una volta sopravvenuto il nuovo regime (art. 32 L. n. 183/2010). Il ricorso giudiziario è stato poi depositato in data 23/03/2012, ossia entro il termine di duecentosettantagiorni decorrenti dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA]. Come questa Corte ha più volte affermato, infatti, il differimento dell’entrata in vigore del nuovo regime impugnatorio, sanzionato con decadenza, al 31/12/2011 riguarda tutte le fattispecie considerate dal legislatore, quindi anche i contratti di lavoro somministrato (Cass. n. 23619/2018; Cass. n. 7788/2017; Cass. n. 2420/2016). 2.-Con il secondo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 3), c.p.c. la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 1372, co. 1, 1175, 1375 e 2697 c.c., nonché degli artt. 115 e 437, co. 2, c.p.c., per avere la Corte territoriale escluso l’avvenuta risoluzione del rapporto per mutuo consenso e per avere ammesso in appello la produzione tardiva di ulteriori documenti, tra cui le ricevute di spedizione e di ricevimento della raccomandata del 24/04/2008. Il motivo è inammissibile con riguardo alla prima censura, infondatocon riguardo alla seconda. Quanto al mutuo consenso risolutorio, la decisione dei giudici d’appello è conforme ad un consolidato orientamento di questa Corte secondo cui, in tema di contratti a tempo determinato, l'accertamento della sussistenza di una concorde volontà delle parti diretta allo scioglimento del vincolo contrattuale costituisce apprezzamento di merito, sindacabile nei limiti consentiti dall'art. 360, n. 5, c.p.c., tempo per tempo vigente (Cass. n. 29781/2017; Cass. n. 13598/ 20 18; Cass. n. 28770/ 20 22; Cass. n. 13660/2018 anche in riferimento alla prestazione di attività alle dipendenze di altro datore; Cass. n. 16948/ 20 18 in specifico riferimento a somministrazione di lavoro a termine). Con riguardo alla seconda censura, la valutazione di indispensabilità, compiuta dalla Corte territoriale nell’ordinanza [OSCURATO:DATA_NASCITA], è conforme a diritto. Va premesso che il giudizio diindispensabilità della prova nuova in appello - previsto dall'art. 345, co. 3, c.p.c. con riferimento al rito di cognizione ordinaria e dall'art. 437, co. 2, c.p.c. in relazione al processo del lavoro -non attiene al merito della decisione, ma al rito, in quanto la relativa questione rileva ai fini dell'accertamento della preclusione processuale eventualmente formatasi in ordine all'ammissibilità di una richiesta istruttoria di parte. Ne consegue che, nel caso in cui venga dedotta in sede di legittimità l'erronea ammissione di una prova documentale non indispensabile da parte del giudice di appello, la Corte di cassazione, chiamata ad accertare un error in procedendo, è giudice anche del fatto ed è quindi tenuta a stabilire essa stessa se si trattasse di prova indispensabile (Cass. n. 1277/2016; Cass. n. 14098/2009). Orbene, come questa Corte ha già avuto modo di affermare, nel rito del lavoro, il giudice deve vagliare l'ammissibilità di nuovi documenti prodotti in appello sotto il profilo della rilevanza degli stessi in termini diindispensabilità ai fini della decisione, valutandone la potenziale idoneità dimostrativa in rapporto al thema probandum, avuto riguardo allo sviluppo assunto dall'intero processo (Cass. ord. n. 7883/2019). Nelcaso di specie lo sviluppo processuale è stato il seguente. Il Tribunale, a fronte della costituzione in giudizio della società resistente con memoria contenente l’eccezione di decadenza, aveva immediatamente deciso la causa con la ragione evidentemente ritenuta “più liquida” (id est l’avvenuta risoluzione del mutuo consenso). In appello il lavoratore ha sviluppato i suoi motivi di gravame con riguardo a questa motivazione, non occupandosi dell’eccezione di decadenza, che doveva ritenersi neppure decisa dal Tribunale. Pertanto il lavo ratore appellante non era onerato di alcuna deduzione e allegazione in appello relativa alla decadenza, perché legittimamente poteva conservare un atteggiamento “di attesa” rispetto alla difesa di [OSCURATO:PERSONA] spa, che ben avrebbe potuto non riproporre l’eccezione. Invece l’eccezione di decadenza (sostanziale) è stata riproposta con la memoria difensiva. In tal caso, allora, il concreto sviluppo processuale ha fatto insorgere in questo momento (ossia con la costituzione di [OSCURATO:PERSONA] spa nel giudiziodi appello) l’onere per il lavoratore di dimostrare compiutamente il procedimento di costituzione in mora (c.d. impugnazione stragiudiziale) , mediante la produzione delle ricevute di invio e di ricevimento della lettera raccomandata del 24/04/2008. Ne consegue che l’ordinanza istruttoria ([OSCURATO:DATA_NASCITA]) della Corte territoriale sul punto è conforme a diritto, in quanto sussiste quell’indispensabilità richiesta dall’art. 437 c.p.c., tale da giustificare la produzione documentale in appello. 3.-Con il terzo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 5), c.p.c. la ricorrente lamenta che la Corte territoriale, nel giudicare generiche le causali dei contratti di somministrazione, ha fatto riferimento a “fornitura in relazione ai profili professionali richiesti per garantire la fase di lancio ed estensione del progetto attraverso il potenziamento delle strutture organizzative interessate”, omettendo l’esame di un fatto decisivo, ossia che le causali dei primi due contratti di somministrazione (risalenti all’anno 2004) non erano connesse al progetto “gestione cliente”, bensì a ragioni di carattere sostitutivo presso l’ufficio di Taranto 9, il primo, e al progetto di “gestione code o attese” presso l’ufficio di [OSCURATO:PERSONA], il secondo. Con il quarto motivo,proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, nn. 3) e 5), c.p.c. la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 20, co. 4, 21, co. 1, lett. c), 27, co. 3, d.lgs. n. 276/2003, nonché dell’art. 2697 c.c. e l’omesso esame di un fatto decisivo. In particolare siduole che la Corte territoriale abbia ritenuto generiche le causali, omettendo di considerare che il terzo, il quarto ed il quinto contratto di somministrazione erano stati stipulati (rispettivamente nelle date 29/06/2005, 28/09/2005 e 16/02/2006) dopo lamodifica dell’art. 21, co. 4, d.lgs. n. 276/2003, apportata dal d.lgs. n. 251/2004 (entrato in vigore il 06/10/2004), secondo cui era sufficiente la forma scritta del contratto, non essendo più necessario il requisito di forma-contenuto, sicché il legislatore non richiedeva più che le ragioni datoriali fossero specificate per iscritto. Si duole, altresì, del fatto che la Corte territoriale abbia omesso di rilevare che comunque, contrariamente al suo convincimento, anche nel terzo, quarto e quinto contratto erano indicate le ragioni della somministrazione (progetto “gestione cliente”), nonché gli uffici nei quali il lavoratore avrebbe dovuto prestare servizio (v. ricorso, pagg. 52-53). Con il quinto motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 4), c.p.c. la ricorrente lamenta la violazione del suo diritto alla prova, in relazione agli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c., per avere la Corte territoriale ritenuto non soddisfatto l’onere probatorio gravante sulla società senza dare ingresso alla prova testimoniale richiesta sia in primo grado (nella memoria difensiva, pag. 46) che in appello (nella memoria difensiva pag. 58). I tre motivi – da esaminare congiuntamente per la loro stretta connessione –sono fondati per quanto di ragione. In via preliminare va evidenziato che la tesi della società, secondo cui la novella dell’art. 21, co. 4, d.lgs. n. 276/2003 introdotta dall’art. 5 d.lgs. n. 251/2004, avrebbe comportato l’irrilevanza, ai fini della validità genetica del contratto di somministrazione, dei requisiti di forma-contenuto previsti ad substantiamnell’originaria versione della norma, non può essere condivisa. Infatti, all’indomani di quella novella era comunque rimasto fermo il co. 1 dell’art. 21 cit., secondo cui il contratto di somministrazione va stipulato in forma scritta e deve contenere le informazioni ivi specificamente indicate.Dunque la novella del co. 4 dell’art. 21 cit. si limitò solo a semplificare la previsione della sanzione di nullità, facendo omnicomprensivo riferimento alla mancanza di forma scritta del contratto. Ma l’individuazione di cosa dovesse rivestire la forma scritta era rimasta disciplinata dal co. 1, il quale la imponeva anche per tutti gli elementi contenutistici ivi analiticamente indicati. In conclusione, quella novella del 2004 non comportò affatto un abbandono dei requisiti di forma-contenuto del contratto di somministrazione, pur sempre previsti a pena dinullità, che continuavano a restare tali. Ciò posto, va evidenziato che nel caso in esame le causali nei contratti di somministrazione sussistono, sicché se ne deve valutare la sufficiente specificità a fini di validità. Ai fini di tale accertamento, nell’esame del terzo motivo di ricorso, va evidenziato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte territoriale, le ragioni indicate nei primi due contratti di somministrazione non erano connesse al progetto “gestione cliente”, bensì a ragioni di carattere sostitutivo presso l’ufficio di Taranto 9, il primo, e al progetto di “gestione code o attese” presso l’ufficio di [OSCURATO:PERSONA], il secondo. Si impone, pertanto, la cassazione della sentenza impugnata perché affetta dal vizio denunziato (omesso esame di un fatto decisivo) ed il rinvio, affinché siano individualmente valutati i singoli contratti di lavoro somministrato in via preliminare sul piano della validità, a condizione di sufficiente specificità della causale. A tal fine l'indicazione della necessità di sostituire lavoratori assenti per ferie, ove accompagnata da elementi che consentano di risalire all'individuazione di questi ultimi, è sufficiente ai fini del rispetto del requisito di forma di cui all'art. 21 deld.lgs. n. 276 del 2003, non essendo necessaria l'indicazione nominativa dei lavoratori da sostituire, allo stesso modo di quanto avviene in materia di contratti a tempo determinato, pur a fronte di una diversa disciplina (in termini Cass. ord. n. 548/2021). Inoltre, in caso di validità formale della clausola, l’accertamento dovrà riguardare il piano dell’effettività e della genuinità della ragione di somministrazione, previa valutazione di ammissibilità e rilevanza delle prove testimoniali offerte da [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA], la fattispecie concreta ricostru ita complessivamente andrà valutata alla luce del requisito –immanente e strutturale –della temporaneità (Cass. n. 23495/2022). P.Q.M. La Corte accoglie per quanto di ragione il terzo, il quarto ed il quinto motivo di ri