Cassazione n. 37764/2022

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 18021/2015R.G. proposto da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; –ricorrente – –controricorrente incidentale– contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via della Giuliana n. 66, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende, unitamente all’avv. [OSCURATO:PERSONA] giusta procura speciale a margine del ricorso; –controricorrente – –ricorrente incidentale – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Sicilia –Sezione staccata di Siracusa n. 102/16 / 1 5 , depositata il 13 gennaio 2015. Oggetto: Tributi -Studi di settore.Cons. est. G.M. [OSCURATO:PERSONA] la relazione svolta nella camera di consiglio del 12ottobre 20 2 2 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 102 / 16 /1 5 del 13 / 01 /201 5 la C ommissione tributaria regionale della Sicilia – Sezione staccata di Siracusa (di seguito CTR) accoglieva parzialmente l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Siracusa (di seguito CTP) n. 200 / 01 /1 2 , la quale aveva respinto il ricorso della contribuente avverso un avvisodi accertamento per IRPEF relativa all’anno d’imposta 2004. 1.1. Come si evince anche dalla sentenza della CTR , l’avviso di accertamento era stato emesso in ragione dell’attribuzione per trasparenza del reddito di [OSCURATO:SOCIETA]., della quale la contribuente era socia al 50%. 1.2. La CTR motivava l’accoglimento parziale dell’appello d i [OSCURATO:PERSONA], per quanto ancora interessa in questa sede, che l’emissione di note di credito era consentita anche in caso di rettifica o inesattezza della fatturazione, sicché le note di credito emesse dalla società erano legittimamente imputabili al contratto di appalto tra [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. 2. Avverso la sentenza della CTR l’Agenzia delle entrate (di seguito AE) proponeva ricorso per cassazioneaffidato a due motivi. 3. [OSCURATO:PERSONA] resisteva con controricorso, proponeva ricorso incidentale affidato ad un unico motivo e depositava memoria ex art. 380 bis.1 cod. proc. civ. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l’unico motivo di ricorso incidentale, avente natura pregiudiziale, [OSCURATO:PERSONA] deduce la nullità ed erroneità della sentenza Cons. est. G.M. Nonno impugnata per violazione dell’art. 42 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, essendo l’avviso di accertamento carente di sottoscrizione. 1.1. Il rilievo, proposto come semplice eccezione ma rivestente la natura di un vero e proprio motivo di ricorso incidentale , è inammissibile. 1.2. La questione della nullità dell’avviso di accertamento sottoscritto da funzionario privo di legittimazione a rappresentare l’Agenzia delle entrate per difetto di adeguata qualifica è stata, infatti, sollevata per la prima volta con il ricorso per cassazione ed è, dunque, preclusa (cfr. Cass. n. 15854 del 13/08/2004; Cass. n. 24681 del 21/11/2006; si veda anche Cass. n. 33769 del 19/12/2019), non essendo stato eccepito alcunché né nel corso del giudizio di appello, né nel corso del giudizio di primo grado. 2. Con il primo motivo di ricorso principale AEdeduce violazione e falsa applicazione dell’art. 26, primo e secondo comma, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere la CTR attribuito efficacia a note di credito emesse a totale azzeramento di operazioni imponibili fatturate e, quindi, al di fuori dei presupposti previsti per la loro emissione. 2.1. Con il secondo motivo di ricorso principale si contesta violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per non avere la CTR rilevato la mancanza di supporto documentale per l’emissione delle note di credito. 3. I due motivi, che possono essere congiuntamente esaminati, sono infondati. 3.1. La CTR, previo esame della documentazione prodotta, ha ritenuto che l’emissione delle due fatture da parte di [OSCURATO:SOCIETA]., seguita dalla emissione delle due note di credito si inserisce nel contesto dei rapporti relativi al contratto di subappalto stipulato dalla [OSCURATO:SOCIETA]con [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. est. G.M. Nonno 3.1.1.Le note di credito sono state emesse nel rispetto del termine annuale previsto dalla legge e si sono rese necessarie in ragione della mancata approvazione della contabilità da parte dell’appaltante originario. 3.2. Le contestazioni di AE non riguardano l’inesistenza delle operazioni contestate (nel qual caso non vi sarebbe possibilità di procedere con l’emissione della nota di credito: cfr. Cass. n. 20445 del 06/10/2011), ma l’erronea applicazione del procedimento ex art. 26 del d.P.R. n. 633 del 1972,che è, invece, stato correttamente posto in essere da [OSCURATO:PERSONA], in ragione del disconoscimento della prestazione fatturata da parte del soggetto subappaltante. 3.3. Né si può dire che vi sia stata inversione dell’onere probatorio, atteso che la CTR ha riconosciuto, sulla base della documentazione prodotta dalla contribuente, la legittima emissione delle note di credito, senza con ciò violare la regola prevista dall’art. 2697 cod. civ., ma applicandola nel caso concreto. 4. In conclusione, vanno rigettati entrambi i ricorsi con conseguente compensazione tra le parti delle spese di lite. 4.1. Poiché il ricorso incidentale è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto –ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 quaterdell'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 –della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente incidentale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione, ove dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale e il ricorso incidentale; dichiara compensate tra le parti le spese di lite.Cons. est. G.M. [OSCURATO:PERSONA] sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente incidentale del contributo unificato previsto per il