Cassazione n. 21370/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 34568/2019R.G. proposto da Agenzia delle Entrate – [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA]; –intimato – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Calabria n. 1186/19 depositata il 10 aprile 2019; Udita la relazione svolta nella camera di consigliodel 17 maggio 2023dal [OSCURATO:PERSONA]. Oggetto: Ipoteca [OSCURATO:PERSONA] - la controversia ha ad oggetto l’impugnazione avverso un avviso di iscrizione ipotecaria (n. 034201420900000088009000), emesso dall’Agenzia delle Entrate – [OSCURATO:SOCIETA] (d’ora in poi ricorrente) nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] (d’ora in poi intimato); - la CTP ha accolto il ricorso dell’o dierno intimato; - l’appello proposto dall’odierna ricorrente è stato dichiarato inammissibile dal presidente della sezione per carenza dello ius postulandi innanzi al giudice tributario del difensore del libero foro, il quale aveva proposto gravame in forza di una procura rilasciata dalla stessa ricorrente; - la CTR ha confermato il decreto presidenziale sulla base delle seguenti ragioni: • la disposizione di cui all’art. 11 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, come novellato dall’art. 9, comma 1, lett. d), n. 1, del d.lgs. 24 settembre 2015, n. 156, prevede che l’agente della riscossione è privo del potere di stare in giudizio mediante procuratore generale o speciale davanti alle commissioni tributarie, salvo il caso che si avvalga dell’assistenza dell’Avvocatura dello Stato (art. 12, comma 8, d.lgs. n. 542 del 1996; • tale disciplina speciale processuale prevale sulla normativa primaria e secondaria; • in questo senso si è pronunciata Cass. n. 28684 del 2018, secondo cui l’agente della riscossione deve stare in giudizio in persona dell’organo che ne ha la rappresentanza verso l’esterno o in persona di uno dei suoi dipendenti o delegati, salva la possibilità della rappresentanza organica dell’Avvocatura dello Stato ex art. 43, comma 3, del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611; • la nullità conseguente alla carenza di ius postulandi è insanabile, né può trovare applicazione l’art. 182 cod. proc. civ.; • ne consegue l’inammissibilità del reclamo e dell’appello proposto; - la ricorrente propone ricorso fondato su due motivi , il controricorrente resta intimato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di impugnazione il ricorrente lamenta, in relazione all’art. 360, primo comma, num. 4, cod. proc. civ., la violazione degli artt. 11, comma 2, 12, comma 1 e 15, comma 2-sexies, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 e dell’art. 1, comma 8, del d.l. 22 ottobre 2016, n. 193, dell’art. 4 - novies del d.l. 30 aprile 2019, n. 34, convertito dalla l. 28 giugno 2019, n. 58. Censura la sentenza impugnata laddove ha ritenuto che l’Agenzia delle Entrate [OSCURATO:SOCIETA] non possa ricorrere al patrocinio di un avvocato del libero foro. I n proposito richiama la disposizione di interpretazione autentica di cui all’art. 4novies del d.l. 30 aprile 2019, n. 34. 2. Con il secondo motivo di impugnazione il ricorrente lamenta, in relazione all’art. 360, primo comma, num. 4, cod. proc. civ., la violazione dell’art. 182 cod. proc. civ. e degli artt. degli artt. 11, comma 2, 12, comma 10, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546. Il motivo, proposto in subordine, denuncia la nullità della sentenza impugnata perché i giudici del merito avrebbero dovuto concedere un termine per regolarizzare il mandato alle liti. 2.1. Il primo motivo è fondato nei seguenti termini. Preliminarmente si osserva che il ricorso risulta tempestivamente notificato. La sentenza oggi impugnata è stata depositata il 10 aprile 2019, mentre il ricorso è stato notificato l’11 novembre 2019. Posto che il dies ad quemcoincideva con il 10 novembre 2019 che cadeva di domenica, è da considerarsi utile la notifica eseguita via PEC in data 11 novembre 2019. La questione centrale della controversia riguarda l’ammissibilità della costituzione in giudizio dell’ADER - Agenzia delle Entrate riscossione,a mezzo di un legale del libero foro, in particolare, della sua rappresentanza in giudizio, sotto il profilo dei limiti dell'obbligatorietà del patrocinio autorizzato da parte dell'Avvocatura dello Statoo, in alternativa, della facoltatività di questo su di un piano di piena parità, salva la volontaria autolimitazione dell'Agenzia in sede di convenzione con l'Avvocatura, con l'avvalimento di avvocati del libero foro. 2.2. Sotto il profilo della ricognizione normativa, si ricorda che l'art. 1, comma 8, del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 10dicembre 2016, n. 225, dispone: «L'ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale. Lo stesso ente può altresì avvalersi, sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo, di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero può avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente; in ogni caso, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l'Avvocatura dello Stato, sentito l'ente, può assumere direttamente la trattazione della causa. Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l'articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546.». Le disposizioni richiamate dalla norma appena riportata sono: A) l'art. 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, in forza del quale : «L'Avvocatura dello Stato può assumere la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi avanti le autorità giudiziarie, i collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali di Amministrazioni pubbliche non statali ed Enti sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dello Stato, sempre che ne sia autorizzata da disposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento approvato con Regio decreto. Le disposizioni e i provvedimenti anzidetti debbono essere promossi di concerto coi Ministri per la grazia e giustizia e per le finanze. Qualora sia intervenuta l'autorizzazione, di cui al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso comma sono assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le regioni. Salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendano in casi speciali non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza. Le disposizioni di cui ai precedenti commi sono estese agli enti regionali, previa deliberazione degli organi competenti»; B) il comma 5 del medesimo art. 1 del d.l. n. 193 del 20 16, il quale, al quarto periodo, recita: «Il comitato di gestione, su proposta del presidente, delibera le modifiche allo statuto e gli atti di carattere generale che disciplinano l'organizzazione e il funzionamento dell'ente, bilanci preventivi e consuntivi, i piani aziendali e le spese che impegnano il bilancio dell'ente per importi superiori al limite fissato dallo statuto»; C) gli artt. 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il primo dei quali recita: «L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica»; D) l'art. 11, comma 2, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, come modificato dall'art. 9, comma 1, lett. d), del d.lgs. 24 settembre 2015, n. 156, secondo cui : «L'ufficio dell'Agenzia delle entrate e dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 nonché dell'agente della riscossione, nei cui confronti è proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata. Stanno altresì in giudizio direttamente le cancellerie o segreterie degli uffici giudiziari per il contenzioso in materia di contributo unificato». Sulla materia è intervenuta, poi, una norma di interpretazione autentica, l'art. 4 - novies del d.l. 30 aprile 2019, n. 34, convertito con modificazioni dalla legge 28 giugno 2019, n. 58, secondo cui: «Il comma 8 dell'articolo 1 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, si interpreta nel senso che la disposizione dell'articolo 43, quarto comma, del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, si applica esclusivamente nei casi in cui l'Agenzia delle entrate [OSCURATO:SOCIETA], per la propria rappresentanza e difesa in giudizio, intende non avvalersi dell'Avvocatura dello Stato nei giudizi a quest'ultima riservati su base convenzionale; la medesima disposizione non si applica neicasi di indisponibilità della stessa Avvocatura dello Stato ad assumere il patrocinio». Il quadro di riferimento normativo è stato, poi, completato con: - i l regolamento di amministrazione d ell’odierna ricorrente , deliberato dal Comitato di gestione (previsto dalla norma istitutiva e disciplinato dall'art. 6 dello Statuto) il 26 marzo 2018 e approvato dal Ministerodell'economia e delle finanze il 19 maggio 2018 ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. n. 300 del 1999; - il protocollo d'intesa del 22 giugno 2017, stipulato tra l'Avvocatura dello Stato e la ricorrente, attuativo dell'art. 1, comma 8, primo periodo, d.l. n. 193 del 2016 (reperibile anche on-line sul sito dell'Avvocatura dello Stato); - il regolamento - bando d ella ricorrente per la costituzione e la gestione dell'elenco degli avvocati per l'affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio, coerente con i principi del codice dei contratti pubblici secondo le indicazioni fornite dalla [OSCURATO:PERSONA] (Delibera n. 1158 del 9 novembre 2016, reperibile anch'essa on - line , sul sito dell'Agenzia delle Entrate -[OSCURATO:SOCIETA]). La Suprema Corte a Sezioni Unite (Cass., Sez. U, n. 30008/2019, Rv. 656068 – 01, principio enunciato ai sensi dell'art. 363 c.p.c.) ha chiarito che, con l’introduzione della convenzione sopra richiamata non vi è alcun rapporto di regola ad eccezione tra avvalimento dell'avvocatura erariale e di avvocati del libero foro,ma semplicemente l’ applicazione delle due facoltà in ragione della classificazione delle possibili evenienze in due categorie, ovvero, le ipotesi in cui la fattispecie rientra tra quelle oggetto della convenzione e tutte le altre. La pronuncia ha specificato che: in caso di sussunzione della fattispecie entro la prima categoria, dunque, le ipotesi contemplate dalla convenzione, è normale l'avvalimento del patrocinio autorizzato, salvi i casi di specifica e motivata delibera per l'avvalimento di avvocato del libero foro, da adottarsi appunto nel caso concreto e con le modalità di cui al quarto comma; in ogni altro caso, è normale invece l'avvalimento di avvocati nel libero foro (sia pure nel rispetto dei criteri del codice dei contratti pubblici e di quelli oggetto di appositi atti di carattere generale di cui al comma quinto dell'art. 1). Èstato, così, in modo del tutto condivisibile concluso che in tutti i casi non espressamente riservati all'Avvocatura erariale su base convenzionale è possibile per l'Agenzia avvalersi anche di avvocati del libero foro, secondo un meccanismo sostanzialmente automatico, in base al quale: a) se la convenzione riserva all'Avvocatura di Stato la difesa e rappresentanza in giudizio, l'Agenzia può evitarla solo in caso di conflitto, oppure alle condizioni dell'art. 43, co. 4, r.d. n. 1611 del 1933 (cioè adottando la delibera motivata e specifica e sottoposta agli organi di vigilanza), oppure ancora ove l'Avvocatura erariale si renda indisponibile; b) se, invece, la convenzione non riserva all'Avvocatura erariale la difesa e rappresentanza in giudizio, non è richiesta l'adozione di apposita delibera od alcuna altra formalità per ricorrere al patrocinio a mezzo di avvocati del libero foro (da scegliere in applicazione dei criteri generali di cui agli atti di carattere generale di cui al quinto comma e nel rispetto dei principi del codice dei contratti pubblici); c) in tutti i casi è in facoltà dell'Agenzia di avvalersi e farsi rappresentare anche da propri dipendenti delegati pure davanti ai giudici di pace e ai tribunali, per di più nulla essendo innovato quanto alle già raggiunte conclusioni per ogni altro tipo di contenzioso. [OSCURATO:PERSONA] stipulata tra L’Avvocatura Generale dello Stato e l’odierna ricorrente in data 22 giugno 2016 è previsto che: «L'Avvocatura assume il patrocinio dell'ente nei seguenti casi azioni risarcitorie (con esclusione di quelle radicate innanzi al giudice di pace anche in fase di appello); azioni revocatorie di simulazione e di ogni altra azione ordinaria tutela dei crediti affidati in riscossione; altre liti innanzi al tribunale civile e alla Corte di appello civile nelle ipotesi in cui sia parte anche un ente difeso dall'avvocatura dello Stato; liti innanzi alla Corte di Cassazione civile e tributaria. 3.4.2. L'ente sta in giudizio direttamente di propri dipendenti o di avvocati del libero foro iscritti nel proprio elenco avvocati nelle controversie relative a liti innanzi al giudice di pace (compresa la fase di appello), liti innanzi alle sezioni lavoro di tribunale e corte di appello, liti innanzi alle commissioni tributarie». 2.3. Nel caso in esame la controversia in oggetto si è svolta innanzi alla commissione tributaria, in primo grado e in secondo grado con la costituzione dell’Agenzia delle Entrate e riscossione, la quale ha rilasciato una procura ad un avvocato del libero foro. Sulla base di quanto precedentemente esposto, si deve ritenere che nella specie ricorra l’ipotesi per la quale la convenzione ha previsto per la rappresentanza in giudizio dell’odierna ricorrente il ricorso alternativo ai propri dipendenti o ad avvocati del libero foro. In tale ipotesi, non è richiesta l'adozione di apposita delibera od alcuna altra formalità per ricorrere al patrocinio a mezzo di avvocati del libero foro. È stato, infatti, precisato che un simile evidente automatismo della sussunzione entro l'una o l'altra categoria esclude poi in radice la necessità di ogni formalità, tra cui l'adozione di delibere o determinazioni e le relative produzioni documentali, ivi compresa quella della convenzione o dei regolamentiinterni, siccome tutti adeguatamente pubblicizzati e reperibili senza difficoltà dal pubblico indifferenziato delle potenziali controparti. In altri termini, si deve ritenere che risulti postulata,anche solo implicitamente allegata, la sussistenza dei relativi presupposti con la semplice diretta formazione dell'atto da parte dell'Avvocatura o, nell'alternativa evenienza, nel conferimento della procura ad avvocato del libero foro, in dipendenza di un atto meramente interno dell'Agenzia che si è determinata ad agire o a resistere in giudizio, del quale non vi è necessità di alcuna specifica o separata documentazione od allegazione, nemmeno nel giudizio di legittimità ( Cass., Sez. U, n. 30008/2019, cit., in senso conforme v. Cass. Sez. 3, n. 36498/2021, Rv. 663184 – 01 , Cass., Sez. 6 - 1, n. 16314/2021, Rv. 661504 – 01 , Cass. Sez. 3, n. 26531/2020 , Rv. 661376 -02). 3. L’accoglimento del primo motivo determina l’assorbimento del secondo motivo, proposto in subordine. 4. Segue l’accoglimento del ricorso, la cassazione della sentenza impugnata e il rinviodella causa alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria , in diversa composizione, per l’esame del merito del giudizio. Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del pr