Cassazione n. 17526/2023

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 27798-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA].CO.S.A. S.A.R.L. (già Consorzio AS.CO.S.A. - [OSCURATO:PERSONA] S. Antimo), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 121, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 29, presso gli Uffici dell'Avvocatura della regione, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 11 presso GARDIN, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - avverso la sentenza n. 5477/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 20/07/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza n. 5477 del 2021 il Consiglio di Stato nel respingere gli appelli autonomi, poi riuniti, proposti da [OSCURATO:PERSONA] e dalla s.a.r.l. Ascosa, confermava la decisione n. 3741 del 2020 con la quale il TAR per la [OSCURATO:PERSONA] aveva rigettato il ricorso promosso dalla [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della Regione [OSCURATO:PERSONA] e del Commissario straordinario del Governo per l’esecuzione del giudicato formatosi sulle sentenze del medesimo [OSCURATO:PERSONA] n. 6049 del 2013 e n. 3390 del 2015 e sulla sentenza n. 862 del 2016 del Consiglio di Stato onde ottenere l’annullamento della delibera della [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] n. 59 del 4 febbraio 2020, con cui era stata disposta l’acquisizione del suolo di proprietà della stessa ricorrente ex art. 42-bis d.p.r. n. 327 del 2001, proposta nello stesso giudizio dalla s.a.r.l. Ascosa, intervenuta ad adiuvandum, autonoma domanda, nella resistenza della Regione [OSCURATO:PERSONA] e del [OSCURATO:PERSONA] del Governo per la [OSCURATO:PERSONA]. Preliminarmente il giudice adito ripercorreva le vicende più salienti che avevano preceduto l’emanazione dell’atto impugnato: la [OSCURATO:PERSONA] aveva originariamente adito il Tar per ottenere la restituzione del suolo di sua proprietà sito in Casaluce destinato alla realizzazione dello svincolo “Bretella di raccordo tra l’Asse mediano e l’Asse di supporto”, oltre al risarcimento dei danni, ovvero, in caso di acquisizione del bene, il risarcimento del valore venale oltre a quello per l’occupazione legittima e illegittima, che veniva accolto con la decisione n. 6049/2013, passata poi in giudicato, con la quale condannava il concessionario Consorzio AS.CO.SA. al risarcimento dei danni da occupazione illegittima, con obbligo a determinarsi in merito alla restituzione dei beni ovvero alla loro acquisizione previa liquidazione del valore venale del bene; giudizio di ottemperanza della originaria ricorrente avanti sempre al [OSCURATO:PERSONA], che con sentenza n. 3390/2015 condannava l’ANAS e la Regione [OSCURATO:PERSONA], in solido con il Consorzio, all’ottemperanza prevedendo due modalità; decisione impugnata dall’ANAS e da Ascosa, nonché in via incidentale dalla Regione, dinanzi al Consiglio di Stato, che con sentenza n. 862/2016, definiva le modalità di esecuzione. Affermava che all’esito di tutto il contenzioso e in esecuzione dei giudicati, la Giunta regionale aveva emanato l’atto di acquisizione dei fondi riconoscendo in favore della proprietaria l’importo di euro 2.910.955,00 a titolo di danno, oltre ad euro 586.753,60 a titolo di occupazione legittima ed interessi legali per euro 4.536,95, che non aveva soddisfatto la [OSCURATO:PERSONA], ma sulle cui determinazioni non era consentito ritornare essendo stati i rapporti fra le parti interamente risolti e decisi sulla base delle regulae iurisdettate dalle predette pronunce. Il Consiglio di Stato aggiungeva che il decisumaveva accertato la responsabilità del solo Consorzio per il mancato perfezionamento della procedura espropriativa e ai soli fini di cui all’art. 42-bis T.U. espropri era stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti della Regione [OSCURATO:PERSONA], esclusa l’ANAS da ogni debenza, con la conseguenza che l’aspetto della condanna al risarcimento del danno si era consolidato esclusivamente in capo al [OSCURATO:PERSONA]. Né si poneva una questione di contrasto di giudicati amministrativi con il giudicato esterno formatosi nelle sentenze del giudice civile, che avevano riguardato la determinazione del danno e la sola liquidazione della indennità per occupazione legittima che rientrava pacificamente nella giurisdizione del giudice ordinario, riguardando il contenzioso de quo il titolo dell’obbligazione per il periodo di occupazione sine tituloe risarcimento dei danni. Avverso tale sentenza la s.a.r.l. AS.CO.S.A. propone ricorso, notificato il 29.10 e il2.11.2021, articolato in due motiv i , cui la [OSCURATO:PERSONA] ha replicato con controricorso, al pari della Regione [OSCURATO:PERSONA], la quale ha insistito con controricorso per la inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] di Governo per la [OSCURATO:PERSONA] è rimasto intimato. Attivato il procedimento camerale ai sensi dell'art. 380-bis.1 c.p.c., introdotto, a decorrere dal 30 ottobre 2016, dall'art. 1- bis, comma 1, lett. f), D.L. 31 agosto 2016, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197 (applicabile al ricorso in oggetto ai sensi dell'art. 1 - bis, comma 2, del medesimo D.L. n. 168/2016), la causa è stata riservata in decisione. In prossimità dell’adunanza camerale hanno depositato memoria illustrativa sia la parte ricorrente sia la [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivo la AS.CO.S.A. denuncia il difetto di giurisdizione, con violazione dell’art. 70 Cost., in relazione agli artt. 110 c.p.a., 360, comma 1 n. 1 c.p.c. e 111, comma 8 Cost. Ad avviso della ricorrente la decisione del consiglio di Stato avrebbe stravolto l’art. 42 bis d.p.r. n. 327/2001 per essere state in sede di esecuzione del giudicato mediante le sentenze n. 3390/2015 del [OSCURATO:PERSONA] e la n. 862/2016 del Consiglio di Stato modificate le modalità di esecuzione del giudicato, per cui si trattadi difetto “relativo di giurisdizione”. Insiste la ricorrente che il giudice amministrativo avrebbe adottato una pronuncia da cui sarebbe derivato un giudicato “ineseguibile” per contrasto evidente dello stesso al contenuto normativo. La ricorrente chiarisce al riguardo che la sentenza cognitoria del g.a. n. 6049/2013 contiene un errore che ha comportato la disapplicazione dell’art. 42 bis cit. ponendo a carico della concessionaria l’obbligo restitutorio, nonché il risarcimento del danno distinguendo quello indennitario e non sopprimendo quello risarcitorio a carico della concessionaria. In altri termini sarebbe stato sostituito l’ente che utilizza il bene con altro soggetto, ossia nel caso la concessionaria Ascosa, completamente estranea, dal momento che il bene è della Regione [OSCURATO:PERSONA] subentrata all’Anas, a sua volta subentrata al [OSCURATO:PERSONA] della Regione [OSCURATO:PERSONA], per cui non vi sarebbe una fase restitutoria, né una fase risarcitoria, bensì un provvedimento inscindibile con cui era stato acquisito il bene. L'assunto della ricorrente non può essere condiviso. Occorre premettere che queste Sezioni Unite hanno affermato essere chiara la implausibilità del tentativo di configurare un eccesso di potere ai danni del legislatore rinvenendolo in una attività di individuazione interpretativa. È stata anche affermata da queste Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., n. n. 27341 del 2014) la non configurabilità del preteso eccesso di potere le volte in cui il Giudice speciale od ordinario individui una regula juris facendo uso dei suoi poteri di rinvenimento della norma applicabile attraverso la consueta attività di interpretazione anche analogica del quadro delle norme. Si è in particolare ricordato che, con riguardo ai limiti al sindacato delle Sezioni Unite sulle decisioni del Consiglio di Stato, l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è figura di rilievo affatto teorico, in quanto -dovendosi ipotizzare che il giudice applichi, non già la norma esistente, ma una norma all'uopo creata - detto eccesso potrebbe ravvisarsi solo a condizione di poter distinguere un'attività di produzione normativa inammissibilmente esercitata dal giudice, da un'attività interpretativa; attività quest'ultima certamentenon contenibile in una funzione meramente euristica, ma risolventesi in un'opera creativa della volontà della legge nel caso concreto (Cass., Sez. Un., n. 20698 del 2013). La ricorrente chiede ora alla Corte di superare questo orientamento e di escluderela natura meramente teorica della figura dell'eccesso di potere legislativo, ciò, ovviamente, sul presupposto che la decisione del Consiglio di Stato qui impugnata, lungi dall'essersi limitata ad esercitare una consentita e doverosa attività di interpretazione della norma applicabile, abbia in realtà dato luogo alla creazione di una norma per l'innanzi inesistente. La valutazione richiesta postula, quindi, che si definisca quale sia il limite della interpretazione, ovvero che si possa individuare il limiteoltre il quale l'attività interpretativa trasmodi in attività creativa, e quindi in una invasione della sfera riservata al legislatore. In questa ottica occorre ricordare che queste sezioni Unite hanno avuto modo di affermare (Cass., Sez. Un., n. 15144 del 2011) che l'attività interpretativa è segnata dal limite di tolleranza ed elasticità del significante testuale, nell'ambito del quale "la norma di volta in volta adegua il suo contenuto, in guisa da conformare il predisposto meccanismo di protezione alle nuove connotazioni, valenze e dimensioni che l'interesse tutelato nel tempo assume nella coscienza sociale, anche nel bilanciamento con contigui valori di rango superiore, a livello costituzionale o sovranazionale". Orbene, il Collegio ritiene che le doglianze fatte valere in questa sede siano nella sostanza rivolte nei confronti della sentenza [OSCURATO:PERSONA] n. 6049 del 2013, in esito alla quale, unitamente alla sentenza del medesimo Tar n. 3390 del 2015 e a quella n. 862 del 2016 del Consiglio di Stato, nonché dei giudicati formatosi nelle sentenze del giudice civile, è stata adottata dalla [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] delibera n. 59 del 2020 con la quale è stata disposta l’acquisizione del suolo di proprietà di [OSCURATO:PERSONA] ai sensi dell’art. 42 bis d.p.r. n. 327 del 2001 con la corresponsione di euro 2.910.955,00 a titolo di danno, di euro 586.753,60 per occupazione legittima del fondo e di euro 4.536,95 per interessi. Del resto, la decisione del Tar n. 6049/2013, che ha accertato la sola responsabilità del Consorzio per il mancato perfezionamento della procedura espropriativa, giudizio in ordine al quale era stata anche disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti della Regione [OSCURATO:PERSONA], esclusa la legittimazione dell’Anas, non risulta avere formato oggetto di impugnazione da parte della Ascosa, per cui la condanna al risarcimento del danno si è definitivamente ed esclusivamente consolidata in capo alla stessa e non può certo dolersene in questa sede sotto il profilo dell'eccesso di potere giurisdizionale, che è configurabile solo quando l'indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale esprima una volontà dell'organo giudicante che si sostituisce a quella dell'amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l'esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa (Cass., S.U., n. 9443 del 2011; Cass., S.U., n. 20360 del 2013). Con il secondo motivo la ricorrente denuncia il conflitto positivo di giurisdizione ai sensi degli artt. 362, comma 2 n. 1 c.p.c. e 39 c.p.a., per contrasto di giudicati e conseguente violazione del divieto di ne bis in idem ex art. 2909 c.c. Ad avviso della Ascosa la sentenza impugnata, pronunciata in ottemperanza della sentenza Tar n. 6049/2013, sarebbe in contrasto con la sentenza del giudice ordinario n. 1110 del 2000, giudizi nei quali è stata anch’essa convenuta dalla proprietaria del suolo poi espropriata e ciò radicherebbe l’interesse della ricorrente ad impugnare la sentenza del Consiglio di Stato in qualità di concessionaria controinteressata. Prosegue che il giudicato della pronuncia del giudice ordinario dovrebbe riacquisire la propria autorità, anche in tema di giurisdizione, spiegando i propri effetti pure in processo diverso da quello in cui è stata resa per quanto le statuizioni, anche implicite (sulla giurisdizione), dalla medesima risultanti si coniughino con statuizioni relative ai profili sostanziali del rapporto controverso e la decisione sia divenuta definitiva e irretrattabile. Da ciò discenderebbe l’inefficacia del provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità per mancato completamento della procedura con decreto di trasferimento, l’acquisizione alla p.a. del bene per essere stata completata l’opera pubblica per accessione invertita; la liquidazione dei danni quale risarcimento per equivalente contenente abdicazione della proprietà da parte dell’espropriata, il pagamento in solido tra la concessionaria e la Presidenza del Consiglio – Funzionario CIPE (all’epoca ente beneficiario espropriante della p.a.) delle somme per occupazione sine tituloe per occupazione legittima. Anche al secondo mezzo non può essere dato ingresso. Va evidenziato preliminarmente che la medesima eccezione era stata proposta avanti al Consiglio di Stato in sede di ottemperanza e la sentenza n. 5477/2021 ha così ha pronunciato «…non è fondato nemmeno il motivo concernente l’asserito contrasto dei giudicati amministrativi con il giudicato esterno formatosi sulle sentenze del giudice civile. Il giudicato civile ha riguardato (come peraltro ammesso dalla stessa appellante Ascosa nel proprio atto di appello a pag. 12) il giudizio per la determinazione del danno. Il giudizio si è concluso con la sola liquidazione della indennità per l’occupazione legittima, la quale è sempre dovuta e rientra – anche ai sensi dell’art. 42-bis del testo unico espropri – nella giurisdizione del giudice ordinario. Sempre nell’atto di appello, la S.a.r.l. Ascosa precisa: “L’Ascosa, definitasi giudizialmente tale indennità, comunque, ha provveduto al versamento della somma per indennità di occupazione legittima in base al giudicato civile (Sent. n. 1747/2019 C. App. Napoli – doc. 8 fascicolo TAR)”. Non è dunque dato comprendere in cosa consisterebbe il lamentato contrasto di giudicato, posto che – come ammesso dalla parte stessa – il titolo giuridico dell’obbligazione di pagamento ha riguardato l’indennità per il periodo della legittima occupazione, quando invece – nel contenzioso che ci occupa – il titolo dell’obbligazione riguarda il periodo della occupazione sine titulo ed il risarcimento dei danni.». Tanto chiarito, si osserva che presupposto indefettibile per la denunciabilità di un conflitto reale, positivo o negativo, di giurisdizione è la identità della lite cui si riferiscono le decisioni dei diversi giudici, affermativa ovvero declinatoria della giurisdizione, identità da valutare alla stregua del "petitum" sostanziale, cioè del titolo della pretesa. Nella specie, la domanda risarcitoria proposta avanti al giudice ordinario ha riguardato la sola liquidazione della indennità per occupazione legittima, diversamente della domanda fatta valere nel giudizio dinanzi TAR, ed oggi in esecuzione, in cui la domanda risarcitoria attiene al risarcimento del danno per il periodo di occupazione senza titolo, per cui non può obiettivamente ritenersi identica a quella proposta avanti alla Corte di appello di Napoli, giacché la prima collegava la pretesa risarcitoria alla illegittimità della occupazione, mentre la successiva domanda riguarda danni - peraltro più ampi nelle componenti e nel quantum -derivati dalle modalità di gestione dell'iter procedimentale da parte dell'amministrazione. Ai fini del riparto di giurisdizione giova, poi, ricordare che l'indagine sulle domande va condotta con riguardo ai fatti allegati dall'attore ed essa prescinde dalle questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda stessa, oggetto del giudizio di merito (ex plurimis, Cass., Sez. Un., n. 7108 del 2007). Orbene, nel caso di specie, non può dubitarsi che la pretesa risarcitoria è stata proposta – avanti al giudice ordinario - non già con riguardo a meri comportamenti materiali dell'Amministrazione e della Concessionaria, come avvenuto avanti al Tar, bensì con riferimento all'uso asseritamente dannoso della funzione amministrativa (ritardi nell'espletamento delle procedure; illegittimità e contraddittorietà delle condotte, ecc.), con la conseguenza che in materia di procedure espropriative rivolte alla realizzazione di opere di pubblica utilità, la vicenda può rientrare – per una parte - nell'alveo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 7 della l. n. 205 del 2000 (di recente v., Cass. n. 26033 del 2022), e, per altro profilo, in quella del giudice ordinario quanto all'impugnazione innanzi alla Corte di appello della pronuncia di primo grado riguardante il risarcimento del danno da occupazione appropriativa e l'opposizione, in unico grado, alla stima dell'indennità spettante per il periodo di occupazione legittima (v. Cass. n. 39145 del 2021). Per le suesposte ragioni il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. A tale esito segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore delle controricorrenti. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è stato rigettato, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater - della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione integralmente rigettata, se dovuto. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio di cassazione che liquida per la [OSCURATO:PERSONA] in complessivi euro 6.000,00, oltre ad euro 200,00 per esborsi e accessori di legge, da distrarsi in favore dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], dichiaratosi antistatario, e in favore della Regione [OSCURATO:PERSONA] in complessivi euro 5.000,00, oltre ad euro 200,00 per esborsi e accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater del D.P.R. n. 115