Cassazione n. 09844/2022

seguente (-) - ORDINANZA sul ricorso 15003-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'Avvocato [OSCURATO:PERSONA] per procura in calce al ricorso; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimato - nonché [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], quali eredi di [OSCURATO:PERSONA]; - intimati - avverso la SENTENZA n. 740/2016 della CORTE D'[OSCURATO:PERSONA], depositata in data [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nell'adunanza non partecipata del 19/1/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.1. Il tribunale di Catania, con sentenza del 4/6/2009, ha rigettato sia la domanda con la quale [OSCURATO:PERSONA] aveva chiesto di accertare la simulazione assoluta del contratto con cui, in data 4/4/2006, il fratello [OSCURATO:PERSONA] aveva venduto a [OSCURATO:PERSONA] la metà indivisa di un immobile, pervenutogli per testamento pubblico della madre [OSCURATO:PERSONA], che lo aveva legato, in quote indivise, ai due figli, sia la domanda con la quale lo stesso attore aveva chiesto che fosse accertato il suo diritto al retratto successorio previsto dall'art. 732 c.c. sul rilievo che la prova testimoniale assunta in giudizio aveva dimostrato che il venditore aveva più volte comunicato verbalmente al fratello la proposta di alienazione dell'immobile ma che costui non aveva ritenuto di esercitare la prelazione. 1.2. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto appello al quale ha resistito solo [OSCURATO:PERSONA]. 2.1. La corte d'appello, con la pronuncia in epigrafe, ha, per quanto ancora interessa, accolto l'appello proposto ed, in riforma della sentenza impugnata, ha dichiarato il diritto di [OSCURATO:PERSONA] ad esercitare il diritto di riscatto, ai sensi dell'art. 732 c.c., sulla metà indivisa dell'immobile oggetto del contratto di compravendita del 4/4/2006 ed ha, quindi, sostituito [OSCURATO:PERSONA] a [OSCURATO:PERSONA] quale parte acquirente nel citato contatto con effetto retroattivo dal momento della stipula del contratto, condizionando l'effetto traslativo al pagamento da parte di [OSCURATO:PERSONA] a [OSCURATO:PERSONA] della somma di C. 23.000,00 nel termine di trenta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza. 2.2. La corte, in particolare, dopo aver evidenziato che il tribunale aveva ritenuto ammissibile la prelazione ereditaria "senza essere censurato", ha ritenuto la fondatezza del motivo con il quale l'appellante, sul presupposto che la notificazione prevista dall'art. 732 c.c. costituisce una vera e propria proposta contrattuale, aveva sostenuto che, nel caso in esame, Ric. 2017 n. 15003 - Sez. 2 - CC del 19 gennaio 2022 / L------- la stessa, avendo ad oggetto un bene immobile, doveva essere formulata per iscritto. In effetti, ha osservato la corte, la comunicazione ai coeredi dell'intenzione di alienazione equivale ad una proposta contrattuale, così come delineata dall'art.1326 c.c., per cui, nel caso in cui la quota ereditaria comprenda beni immobili, deve essere fatta per iscritto a pena di nullità. Nel caso in esame, al contrario, la proposta non è stata formulata in forma scritta. 2.3. La corte, quindi, in riforma della sentenza impugnata, ha dichiarato il diritto di [OSCURATO:PERSONA] ad esercitare il diritto di riscatto, ai sensi dell'art. 732 c.c., sulla metà indivisa dell'immobile oggetto del contratto di compravendita del 4/4/2006 ed ha, quindi, sostituito [OSCURATO:PERSONA] a [OSCURATO:PERSONA] quale parte acquirente nel citato contatto con effetto retroattivo dal momento della stipula del contratto, condizionando l'effetto traslativo al pagamento da parte di [OSCURATO:PERSONA] (coerede pretermesso) a [OSCURATO:PERSONA] (coerede che aveva venduto) della somma di C. 23.000,00. 3.1. [OSCURATO:PERSONA], con ricorso notificato il 7/6/2017, ha chiesto, per quattro motivi, la cassazione della sentenza della corte d'appello, dichiaratamente non notificata. 3.2. [OSCURATO:PERSONA], al pari di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], quali eredi di [OSCURATO:PERSONA], sono rimasti intimati. [OSCURATO:PERSONA] 4.1. Con il primo motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e/o la falsa applicazione dell'art. 732 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello ha ritenuto che il tribunale aveva affermato l'ammissibilità del prelazione Ric. 2017 n. 15003 - Sez. 2 - CC del 19 gennaio 2022 ereditaria e che tale statuizione non era stata censurata, senza, tuttavia, considerare: - innanzitutto, che il tribunale aveva riconosciuto la sussistenza di un diritto di prelazione testamentaria e non ereditaria, sul rilievo che [OSCURATO:PERSONA], con testamento pubblico del 18/9/1985, aveva indivisivamente lasciato l'immobile in questione ai figli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] con l'obbligo, in caso di alienazione della quota ad essi lasciata, di preferirsi reciprocamente, ritenendo, così, assorbite le difese spiegate dal convenuto [OSCURATO:PERSONA]; - in secondo luogo, che quest'ultimo, in qualità d'appellato, nella comparsa di costituzione nel giudizio di secondo grado, aveva espressamente richiamato tutte le difese svolte nel giudizio di primo grado, lì dove, in particolare, aveva chiesto il rigetto della domanda dell'attore sul rilievo che [OSCURATO:PERSONA] avesse disposto dell'immobile in favore di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA] a titolo di legato e non quali eredi ed, in ogni caso, che tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] non era sorta alcuna comunione ereditaria, per cui, non essendovi in tal caso alcun onere di proporre l'appello incidentale per richiamare eccezioni o questioni che risultano assorbite, nessun giudicato implicito si era formato in ordine alle difese spiegate dal Litteri nel corso del giudizio. 4.2. La corte d'appello, quindi, ha aggiunto il ricorrente, sull'erroneo presupposto che il tribunale aveva ritenuto la sussistenza della prelazione ereditaria, avendo piuttosto affermato solo che il testamento aveva attribuito il diritto di prelazione con l'apposizione di un onere modale, ha erroneamente attribuito a tale prelazione volontaria la tutela reale eccezionalmente prevista dall'art. 732 c.c.. Ric. 2017 n. 15003 - Sez. 2 - CC del 19 gennaio 2022 5. Con il secondo motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e/o la falsa applicazione dell'art. 732 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello ha ritenuto la sussistenza del diritto di prelazione previsto dall'art. 732 c.c. senza, tuttavia, considerare che tale norma non può trovare applicazione in caso di attribuzione a titolo di legato. 6. Con il terzo motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e/o la falsa applicazione dell'art. 732 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello ha ritenuto la sussistenza del diritto di prelazione previsto dall'art. 732 c.c. senza, tuttavia, considerare che, anche a voler ritenere che la disposizione testamentaria in favore di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] sia da considerarsi a titolo universale, la predetta norma non può trovare applicazione nel caso, come quello in esame, in cui, avendo la testatrice direttamente diviso il bene tra i due chiamati all'eredità con la sua attribuzione pro indiviso, non è sorta tra gli stessi alcuna comunione ereditaria. 7. Con il quarto motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 732 e 1502 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello ha disposto il pagamento da parte di [OSCURATO:PERSONA] in favore del venditore [OSCURATO:PERSONA] della somma di €. 23.000,00, senza, tuttavia, considerare che, in analogia con quanto disposto dall'art. 1502, comma 1°, c.c., l'effetto traslativo conseguente all'accoglimento della domanda di retratto successorio doveva essere condizionato alla restituzione in favore del retrattato [OSCURATO:PERSONA], da parte del retraente [OSCURATO:PERSONA], della Ric. 2017 n. 15003 - Sez. 2 - CC del 19 gennaio 2022 somma di C. 23.000,00, versata al momento dell'acquisto, oltre agli interessi legali maturati sul prezzo. 8.1. Il primo motivo è fondato, con assorbimento degli altri. 8.2. Il tribunale, in effetti, per quanto emerge dalla sentenza della corte d'appello, lì dove ha respinto la domanda (di retratto successorio) proposta dall'attore sul presupposto che il venditore aveva comunicato verbalmente al fratello la proposta di alienazione dell'immobile senza che costui avesse ritenuto di esercitare la prelazione, ha, evidentemente, omesso di esaminare ed, in ogni caso, di respingere (tanto esplicitamente, quanto implicitamente), le (mere) difese (come tali rilevabili d'ufficio) che il convenuto [OSCURATO:PERSONA], negando la sussistenza della comunione ereditaria tra [OSCURATO:PERSONA] ed a Salvatore, aveva sollevato in ordine sia alla dedotta attribuzione dell'immobile a titolo di legato, sia alla divisione del bene che la testatrice aveva direttamente effettuato tra gli stessi. 8.3. Ora, le questioni rilevabili d'ufficio dal giudice sono automaticamente devolute alla cognizione del giudice d'appello salvo solo il caso (non ricorrente, come visto, nel caso in esame) in cui una di tali questioni sia stata esaminata e decisa, anche implicitamente, nel precedente grado di giudizio ed il relativo punto non abbia formato oggetto d'impugnazione da parte del soccombente ovvero non sia stato comunque riproposto al giudice di appello ad opera della parte praticamente vittoriosa (Cass. n. 15501 del 2011, in motiv.; Cass. n. 11259 del 2011; Cass. n. 4009 del 2001; Cass.n. 21506 del 2004). Solo in quest'ultima ipotesi, infatti, ossia quando una di tali questioni sia stata decisa (anche solo implicitamente) dal giudice di primo grado, il potere del giudice Ric. 2017 n. 15003 - 5ez. 2 - CC del 19 gennaio 2022 dell'impugnazione trova un limite nella preclusione determinata dell'acquiescenza della parte soccombente ovvero di quella, che, pur non avendo l'onere della impugnazione perché praticamente vittoriosa, non abbia riproposto al giudice d'appello la relativa eccezione, incorrendo nella decadenza di cui all'art. 346 c.p.c. (Cass. n. 2585 del 1981; Cass. 8558 del 1991). 8.4. Né la conclusione cambia ove pure si volesse ritenere che le deduzioni sollevate dal convenuto, come sopra descritte, anziché mere difese, si configurano, in realtà, come vere e proprie eccezioni, e cioè come deduzioni in giudizio di fatti impeditivi del diritto di retratto successorio azionato dall'attore. Escluso, infatti, che le stesse siano rimesse al potere di rilevazione della parte, dev'essere ribadito il principio per cui, in tema di impugnazioni, solo se un'eccezione di merito è stata respinta in primo grado, in modo espresso o attraverso un'enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente ed inequivocamente, la valutazione di infondatezza (cosa che, come detto, nel caso in esame non è accaduta), la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito finale della lite, esige la proposizione del gravame incidentale ex art. 343 c.p.c. (Cass. SU n. 7940 del 2019), non essendone, altrimenti, possibile (per il giudicato interno formatosi ai sensi dell'art. 329, comma 2°, c.p.c.) il rilievo officioso a norma dell'art. 345, comma 2°, c.p.c. (Cass. SU n. 11799 del 2017). In caso contrario, quando cioè l'eccezione non sia stata oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice di prime cure (come, appunto, nel caso in esame), è sufficiente (ma anche necessaria) la sua riproposizione (da effettuarsi in modo specifico ed espresso, non essendo al riguardo sufficiente un Ric. 2017 n. 15003 - Sez. 2 - CC del 19 gennaio 2022 generico richiamo alle difese svolte ed alle conclusioni prese davanti al primo giudice: Cass. n. 25840 del 2020): fermo restando che, in tale ipotesi, la mancanza di detta riproposizione rende irrilevante in appello l'eccezione (per effetto della presunzione di rinuncia prevista dall'art. 346 c.p.c.) solo se il potere di sua rilevazione è riservato alla parte (trattandosi di eccezioni in senso stretto), mentre, al contrario, ove competa anche al giudice, non ne impedisce a quest'ultimo il rilievo ai sensi dell'art. 345, comma 2°, c.p.c. (Cass. SU n. 11799 del 2017; conf., Cass. n. 21264 del 2018). 8.5. In effetti, quando un'eccezione (di un fatto impeditivo) di merito (come, in ipotesi, la deduzione relativa alla natura particolare dell'attribuzione mortis causa e la mancata insorgenza tra i beneficiari di una comunione ereditaria, rispetto all'esercizio del diritto di retratto successorio azionato da uno di essi) sia stata ritenuta infondata dal giudice di primo grado (o attraverso un'enunciazione in modo espresso ovvero attraverso un'enunciazione indiretta che sottenda in modo chiaro ed inequivoco la valutazione di infondatezza), la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito finale della lite, esige la proposizione, da parte sua, dell'appello incidentale, che è regolato dall'art. 343 c.p.c., non essendo a tal fine sufficiente la mera riproposizione dell'eccezione prevista dall'art. 346 c.p.c.. In tal caso, peraltro, quando, cioè, vi sia stata una decisione espressa o indiretta sull'eccezione nel senso della infondatezza, la mancata proposizione dell'appello incidentale da parte del convenuto vittorioso ha come conseguenza la formazione della cosa giudicata interna sulla infondatezza, sicché, pur quando l'eccezione sia a regime di rilevazione affidato anche al giudice, resta precluso, per effetto Ric. 2017 n. 15003 - Sez. 2 - CC del 19 gennaio 2022 del giudicato interno, il potere del giudice di rilevare in via ufficiosa l'eccezione ai sensi del secondo comma dell'art. 345 c.p.c.. 8.6. L'art. 346 c.p.c., infatti, con l'espressione "eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado", nell'ammettere la mera riproposizione dell'eccezione di merito da parte del convenuto rimasto vittorioso con riguardo all'esito finale della lite, intende riferirsi esclusivamente all'ipotesi in cui l'eccezione non sia stata dal primo giudice ritenuta infondata nella motivazione, né attraverso un'enunciazione in modo espresso, né attraverso un'enunciazione indiretta ma chiara ed inequivoca. In tali ipotesi, peraltro, quando, cioè, la mera riproposizione (che dev'essere espressa) è possibile, la sua mancanza rende irrilevante in appello l'eccezione ma solo se il potere di rilevazione riguardo ad essa è riservato alla parte. Viceversa, se, come nel caso in esame, il potere di rilevazione compete anche al giudice, non impedisce (ferma la preclusione del potere del convenuto) che il giudice d'appello eserciti detto potere (che è anche un dovere) a norma dell'art. 345, comma 2°, c.p.c. (Cass. SU n. 11799 del 2017; conf., Cass. SU n. 7700 del 2016). 9. La corte d'appello, quindi, lì dove ha (implicitamente) ritenuto che, in ordine alle eccezioni sollevate dal convenuto, quest'ultimo non aveva proposto appello incidentale o, comunque, non aveva formulato un'espressa riproposizione delle stesse, si è, evidentemente, posta in contrasto con i principi esposti, in forza dei quali, al contrario, se si tratta di eccezioni rilevabili d'ufficio e le stesse (com'è accaduto nel caso in esame) non siano state rigettate (implicitamente o esplicitamente) dal giudice di prime cure, il giudice d'appello ha Ric. 2017 n. 15003 - Sez. 2 - CC del 19 gennaio 2022 il potere (e il dovere) di rilevarle in via ufficiosa pur se non riproposte espressamente dal convenuto. 10. Il ricorso dev'essere, quindi, accolto e la sentenza impugnata, per l'effetto, cassata con rinvio, per un nuovo esame, alla corte d'appello di Catania che, in differente composizione, provvederà anche sulle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte così provvede: accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri; cassa, in relazione al motivo accolto, la sentenza impugnata con rinvio, per un nuovo esame, alla corte d'appello di Catania che, in differente composizione, prov