Cassazione n. 35929/2023

E [OSCURATO:PERSONA] Consigliere - Rel. ORDINANZA sul ricorso 7956/2023 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] di Cosenza; -intimata - Per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.6667/2022 del TRIBUNALE di COSENZA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/11/2023 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA];lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorrente [OSCURATO:PERSONA], medico già inserito nelle graduatorie degli aspiranti all’incarico di medicina generale, ha convenuto dinanzi al Tribunale ordinario di Cosenza l’[OSCURATO:PERSONA] (ASP) di Cosenza, chiedendo: di riconoscere e dichiarare che l’ASP di Cosenza si era resa inadempiente, dal 31 marzo 2017 al 21 ottobre 2020, all’obbligo di individuare le zone carenti per l’assistenza di medicina primaria nell’àmbito territoriale di [OSCURATO:PERSONA] in Fiore; riconoscere e dichiarare che esso ricorrente, per effetto dell’illecito della convenuta, aveva perso la chance di ottenere l’incarico di assistenza primaria prima di quando poi riconosciutogli; condannare, pertanto, l’Azienda convenuta al risarcimento dei danni da perdita di chance, da liquidare in via equitativa. Il ricorrente ha premesso che dal 2017 si erano verificate le condizioni per l’individuazione di zone carenti nell'àmbito della Provincia di Cosenza, àmbito territoriale di [OSCURATO:PERSONA] in Fiore. L’ASP di Cosenza solo nel 2020 aveva comunicato alla Regione il verificarsi delle condizioni per l’individuazione delle zone carenti nell’àmbito territoriale di propria competenza. Ha ricordato che l’art. 34 dell’ACNL 20 gennaio 2005 recita: «Entro la fine dei mesi di aprile e di ottobre di ogni anno ciascuna Regione pubblica sul [OSCURATO:PERSONA] l’elenco degli ambiti territoriali carenti di medici convenzionati per l’assistenza primaria individuati, a seguito di formale determinazione delle Aziende previa comunicazione al comitato aziendale di cui all’art. 23, rispettivamente alla data del 1° marzo e del 1° settembre dell’anno in corso nell'ambito delle singole Aziende, sulla base dei criteri di cui al precedente articolo 33».Con decreto dirigenziale della Regione Calabria n. 10913 del 28/10/20, pubblicato sul [OSCURATO:PERSONA] della Regione Calabria n. 102 del 5 novembre 2020, si disponeva la copertura di 6 zone carenti nell’àmbito territoriale di [OSCURATO:PERSONA] in Fiore. Con deliberazione n. 98 del 5 febbraio 2021, il [OSCURATO:PERSONA] dell’ASP approvava le graduatorie per l’assegnazione degli incarichi di assistenza primaria negli ambiti territoriali individuati carenti, dichiarando invalida e dunque escludendo ladomanda di ammissione del dr. [OSCURATO:PERSONA] per superamento del limite di età. 2. Il giudice amministrativo aveva annullato l’illegittima esclusione del deducente dalle graduatorie, sicché l’ASP aveva conferito ad esso ricorrente l’incarico di assistenza primaria nell’àmbito territoriale di [OSCURATO:PERSONA] in Fiore. 3. Il comportamento dell’ASP convenuta, consistente nell’avere ritardato la comunicazione alla Regione Calabria del verificarsi delle condizioni per l’individuazione delle zone carenti nell’àmbito territoriale di propria competenza, dunque avrebbe leso i diritti di esso ricorrente, con il conseguente obbligo di risarcire i danni per perdita di chance. 4. Dinanzi al Tribunale di Cosenza si è costituita la ASP di Cosenza che ha resistito alla domanda ed ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, sussistendo la giurisdizione del giudice amministrativo (richiamando Cass., S.U., n. 3231 del 2004, n. 7187 del 2007, n. 8087 del 2007). Ciò in quanto il diritto al risarcimento del danno derivante dalla c.d. perdita di chance, azionato nel giudizio, risultava ancorato alla presunta illiceità del comportamento dell’Azienda che non avrebbe individuato “dal 31 marzo 2017 al 21 ottobre 2020” le zone carenti per l’assistenza di medicina primaria nell’àmbito territoriale di [OSCURATO:PERSONA] in Fiore, in violazione dell’art. 34 dell’ACNL. 5. Con il ricorso in esame [OSCURATO:PERSONA] ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che venga affermata la giurisdizione del giudice ordinario adito.Assume che la domanda risarcitoria fonda su due comportamenti omissivi: l’inerzia nella individuazione della zona carente nell’ambito di riferimento del deducente ([OSCURATO:PERSONA] in Fiore), nonostante un preciso obbligo gravante sulla convenuta in virtù di norme collettive; l’omessa stipula della convenzione con il deducente nonostante fosse utilmente collocato in graduatoria. Precisa il ricorrente che se nessun dubbio può sorgere sulla devoluzione al giudice ordinario della richiesta risarcitoria relativa all’omessa individuazione delle zone carenti, probabilmente, potrebbe essere posta in dubbio la giurisdizione ordinaria per l’omessa stipula della convenzione, derivante da un “atto amministrativo” lato sensu considerato. In realtà, anche in tale caso, sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto a venire in rilievo quale “fatto lesivo” non è l’atto amministrativo in sé considerato (vale a dire l’esclusione dalle graduatorie), bensì il rifiuto di instaurare il rapporto privatistico di parasubordinazione, per motivazioni non involgenti alcuna valutazione discrezionale, poiché il rifiuto di stipula è derivato dalla illegittima considerazione che il deducente avesse superato i limiti di età per la stipula della convenzione. 6. La ASP di Cosenza è rimasta intimata. 7. Il Procuratore Generale ha depositato requisitoria scritta nella quale ha concluso perché venga dichiarata la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, illustrando le seguenti ragioni. Nella specie, l’azione proposta, la cui causa petendi, identificata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico dedotto in giudizio, consente di individuare il cd. petitum sostanziale, ai fini del corretto riparto della giurisdizione, riguarda l’omessa adozione degli atti amministrativi diretti ad individuare l’elenco degli ambiti territoriali carenti di medici convenzionati per l’assistenza primaria, da assegnare secondo l’ordine di priorità stabilito. Tale attività amministrativa, peraltro, si fonda su accordi collettivi nazionali e regionali, recepiti in provvedimenti di natura generale, che disciplinano i rapporti fra servizio sanitario e medici convenzionati, che consistono nel risultato di un’attività discrezionale, connessa con la programmazione del sistema sanitario. Codesta Corte a Sezioni u nite ha infatti più volte precisato che “la pretesa a che un’autorità amministrativa eserciti i poteri che la legge le assegna per la tutela di un interesse pubblico non può sicuramente essere configurata come un diritto soggettivo di colui il quale quella pretesa voglia far valere in giudizio, né quando essa investa la scelta dell'amministrazione se esercitare o meno quel potere, in una situazione data, né quando sia volta a sindacare i tempi ed i modi in cui lo si è esercitato” (Cass., S.U., n. 13568 del 2015 e n. 10095 del 2015). A fronte di siffatti poteri amministrativi, osserva il Procuratore Generale, la posizione soggettiva, qualificabile come di interesse legittimo, determina la giurisdizione del giudice amministrativo, al quale, ai sensi dell’art. 7, comma 4, cod. proc. amm., sono attribuite le controversie “relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma, restando riservate al giudice ordinario le domande di risarcimento del danno provocato da "comportamenti" della pubblica amministrazione, che non trovano rispondenza nel precedente esercizio di quel potere (Sez. Un., 1° giugno 2015, n. 11292)”. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente va esaminata la questione dell’ammissibilità del ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione in quanto proposto dalla parte cheha introdotto il giudizio originario dinanzi al giudice ordinario. Come queste Sezioni Unite hanno già avuto modo di affermare, ilregolamento preventivo di giurisdizione costituisce uno strumento a carattere non impugnatorio, preventivo(e facoltativo), diretto all’immediata e definitiva soluzione delle questioni attinenti allagiurisdizione, il quale, in linea teorica, è utilizzabile anche dallo stesso soggetto che ha scelto il giudice della cuigiurisdizione abbia poi avuto motivo di dubitare a seguito delle contestazioni dell'altra parte, ovvero di un proprio spontaneo ripensamento (si v., ex multis, Cass., S.U., n. 18266 del 2019, n. 5513 del 2021, n. 15122 del 2022,n. 15058 del 2023). Occorre dunque, per la proposizione del regolamento da parte dello stesso soggetto che ha adito il giudice dinanzi al quale pende la controversia, il requisito del ragionevole dubbio sulla giurisdizione. L’orientamento delle Sezioni Unite è costante in questo senso: il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione è inammissibile per difetto dell'interesse ad agire quando non sussista alcun elemento di fatto e di diritto che possa far dubitare della giurisdizione del giudice adito e nessuna delle parti ne contesti la corretta individuazione. 1.1. Il regolamento preventivo di giurisdizione, nella specie, è ammissibile in quanto, a seguito delle eccezioni proposte dalla parte convenuta, sussiste il ragionevole dubbio sulla giurisdizione del giudice adito; vi è quindi un interesse concreto ed immediato, da parte del ricorrente originario ad una risoluzione della quaestioda parte delle Sezioni Unite, in via definitiva ed immodificabile, onde evitare che la sua risoluzione in sede di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del giudizio, ritardando la definizione della causa (citata Cass., S.U., n. 15122 del 2022). 2. Può passarsi ad esaminare la questione di giurisdizione. Il ricorso introduttivo del giudizio incardinato dinanzi al Tribunale di Cosenza, a cui attiene il presente regolamento preventivo di giurisdizione, ha ad oggetto la domanda di accertamento dell’agire illegittimo dell’Amministrazione - nell’aver ritardato l’individuazione delle zone carenti per l’assistenza di medicina primaria nell’àmbito territoriale di [OSCURATO:PERSONA] in Fiore - e di conseguente condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno che avrebbe avuto il ricorrente. La pretesa risarcitoria, che è stata ricondotta dal ricorrente ad una posizione di diritto soggettivo, e in quanto tale prospettata come scrutinabile da parte del giudice ordinario, costituisce dunque solo mera eventuale conseguenza dell’effettivo petitum sostanzialeche è costituito dal sindacato giurisdizionale del “quando” dell’esercizio del potere amministrativo discrezionale dell’ASP.3. Quindi, convenendosi con le conclusioni del Procuratore Generale, la questione di giurisdizione va risolta in favore del giudice amministrativo in ragione del petitumsostanziale, identificato non solo e non tanto in funzione della pronuncia chiesta ma e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinsecanatura giuridica della posizione dedotta in giudizio (si veda, ex multis,Cass., S.U., n. 20350 del 2018). La fattispecie, in coerenza con la giurisprudenza di queste Sezioni unite (si v., Cass., S.U. n. 3231 del 2004, Cass., S.U. n. 8087 del 2007, cui adde Cass. n. 19681 del 2014), rientra nell’ambito dell’art. 7, commi 1 e 4, e dell’art.30 del d.lgs. n. 104 del 2010. Si può inoltre ricordare che la Corte costituzionale, con le sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006,ha riconosciuto la legittimità dell’azione del risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo -in una prospettiva di effettività ed immediatezza e concentrazione della tutela - laddove vi sia stato esercizio di potere amministrativo(si v., Cass., S.U. n. 33851 del 2021, n. 34555 del 2022). 4. Pertanto, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, dinanzi al quale vanno rimesse le parti. 5. Nulla spese, essendo rimasta intimata la c