Cassazione n. 27482/2023

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 25992 -2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, via Sabotino 31, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] dalla quale sono rappresentati e difesi giusta procura in calce al ricorso con gli avv.ti Sergio E [OSCURATO:PERSONA], con indicazione degli indirizzi pec; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA] in proprio e quale legale rappresentante di [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. , elettivamente domiciliato in Roma, via della Balduina 289, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] dalla quale è rappresentato e difeso con l’avv. [OSCURATO:PERSONA]. 2017n. 25992 sez. S2 -ud. 20-01-2023 - 2 - giusta procura in calce al controricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1899/2017 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, pubblicata in data 8/9/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/1/2023dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. lette le memorie pervenute. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione notificato in data 26/6/1989, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] convennero in giudizio [OSCURATO:PERSONA] in proprio e quale legale rappresentante della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e, premesso che erano proprietari, in Cortina d’Ampezzo, di particelle finitime lungo l’argine del torrente Boitee che dal convenuto era stata realizzata una rampa di accesso al garage dell’albergo in violazione delle distanze legali dal confine della loro proprietà o, in subordine, in violazione dell’art.891 cod. civ. in quanto costituente reale pericolo, chiedevano la condanna del convenuto in proprio e nella qualità alla rimozione della costruzione, nonché all’abbattimento del corpo di fabbrica costruito su proprietà comunale (p. f. 4581/2) perché pure realizzato in violazione delle distanze; chiedevano altresì di essere autorizzati, in ipotesi di inerzia del convenuto, a procedere alla rimozione con spese a suo carico. Costituendosi in giudizio, il convenuto osservò che la rampa di accesso non costituiva né una costruzione né un fosso, ma era unicamente un muro di consolidamento della preesistente scarpata e che l'altro corpo di fabbrica era sempre esistito. 2. Con sentenza n.513 del 6/10/1998 il Tribunale di Belluno condannò il convenuto in proprio e nella qualità ad abbattere il Ric. 2017n. 25992 sez. S2 -ud. 20-01-2023 - 3 - manufatto costituente la rampa di accesso al garage e il corpo di fabbrica costruito su proprietà comunale. 3. Proposto appello da Barisetti, la Corte di Venezia, con sentenza n.792 del 16/5/2005, dichiarò nulla la sentenza impugnata relativamente alla statuizione di abbattimento della rampa di accesso al garage, perché pronunciata in difetto del contraddittorio del Comune di Cortina d'Ampezzo, proprietario del terreno su cui insisteva il manufatto da rimuovere e rimise le parti dinnanzi al giudice di primo grado. Quindi, in parziale accoglimento dell'appello incidentale degli [OSCURATO:PERSONA] e in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Belluno dichiarata parzialmente nulla, condannò gli appellanti principali a corrispondere agli attori appellanti incidentali E.1000,00, oltre interessi, a titolo di risarcimento dei danni per l'abusiva occupazione del loro posto auto. 4. Riassunta la causa dinnanzi al primo giudice e integrato il contraddittorio, si costituì il Comune chiedendo il rigetto delle domande degli attori [OSCURATO:PERSONA] e, in via riconvenz ionale subordinata, l’accertamento dell'acquisto a titolo originario del diritto a mantenere la rampa ad una distanza inferiore per possesso continuato ultraventennale. Istruita la causa per documenti e consulenza tecnica, il Tribunale di Belluno rigettò la domanda e condannò le parti attrici alle spese. 5. Adita dagli attori [OSCURATO:PERSONA], la Corte di Venezia respinse l’appello con sentenza n. 1899/2017, pubblicata in data 8/9/2017, qui impugnata. La Corte territoriale escluse innanzitutto la nullità della sentenza, lamentata perché, seppure resa ex art. 281 sexiescod. proc. civ., non era stata letta a conclusione dell’udienza ma era stata successivamente depositata. Ric. 2017n. 25992 sez. S2 -ud. 20-01-2023 - 4 - Nel merito, confermò che la rampa d'accesso non era una costruzione e, in conseguenza, non era assoggettabile alle norme sulle distanze e tanto ribadì recependo le conclusioni della c.t.u. espletata nel primo giudizio conclusosi con la sentenza poi dichiarata parzialmente nulla:secondo il nominato consulente il muro della rampa era stato costruito esclusivamente in funzione di sostegno del dislivello tra i fondi; rilevò che l’esistenza di tale dislivello risultava anche dalla delibera del Comune di Cortina acquisita agli atti (n.283/85); concluse che, dalla c . t . u . espletata nel giudizio rinnovato , risultava che la costruzione, in quanto rampa, non era assoggettata ad alcuna prescrizione di distanza dal confine o dal corso d’acqua. Negò pure l'applicazione dell'articolo 22 delle NTA del PRG di Cortina d’Ampezzo perché riguardante unicamente la costruzione di edifici, laddove il manufatto non si elevava oltre il piano di campagna del fondo sovrastante, identificato con la p. ed. 1970, perché mero contenimento della scarpata. Escluse altresì che potesse essere in vocato l’art.10 delle NTA disciplinante la distanza dal fiume, in quanto diretta a tutelare interessi generali e non norma integrativa dell’art. 873 cod. civ.. Rilevò, sempre in riferimento alla lamentata violazione dell’art. 22 NTA, che, come accertato dal tecnico nominato, il muro di contenimento a monte si distanziava invece dal confine della particella 1970 in misura quantomeno pari alla sua altezza rispetto alla quota del fondo a valle su cui poggiava e che per il secondo comma dell'art. 15 richiamato era consentito ricavare locali per ricovero di automezzi, cantine e simili purché la distanza fosse almeno pari all’altezza della parte fuori terra del manufatto. Ritenne la lamentata violazione degli artt. 7 e 8argomento nuovo ormai precluso, su cui nonvi era stata accettazione del contraddittorio. Ric. 2017n. 25992 sez. S2 -ud. 20-01-2023 - 5 - Escluse pure che la rampa di accesso non fosse utilizzabile per difetto di servitù di passaggio tra la particella su cui era stata realizzata e quelle di proprietà di Barisetti e dell’albergo rilevando che, secondo la ricostruzione del c.t.u., la rampa insisteva totalmente su terreno comunale e si collegava direttamente all’area di parcheggio di proprietà esclusiva di Barisetti a nord dell'edificio, mentre il quadrilatero nordest in condominio Barisetti -[OSCURATO:PERSONA] non costituiva parte della rampa. Infine, negò la fondatezza delle doglianze ex art . 891 cod. civ. perché l'intervento era consistito nella realizzazione di una rampa di accesso ai garage e l’escavazione era stata soltanto finalizzata a consolidare la scarpata. Ritenne, infine,che la domanda di risarcimento dei danni come formulata dagli appellanti fosse preclusa dal giudicato formale e sostanziale per esservi stata già pronuncia di condanna nel primo giudizio di a ppello avverso la prima sen tenza poi dichiarata parzialmente nulla. 5. Per la cassazione di questa sentenza hanno proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], affidato a sette motivi. [OSCURATO:PERSONA] in proprio e quale legale rappresentante della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno lamentato, in riferimento al n. 4 e al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., la nullità della sentenza per violazione dell’art. 281 sexies cod. proc. civ.per avere la Corte escluso l’invalidità della sentenza seppure non emessa in primo Ric. 2017n. 25992 sez. S2 -ud. 20-01-2023 - 6 - grado all’esito dell’udienza di discussione, con la lettura contestuale di dispositivo e motivazione, ma depositata seimesi dopo. 1.1.Il motivo è inammissibi le, per carenza di interesse, perché diretto ad ottenere, riproponendo censure già svolte in sede di appello, la declaratoria di nullità della sentenza di primo grado, giacché una decisione di accoglimento comporterebbe null'altro che la trattazione nel merito della causa da parte del giudice di Appello ( Cass. Sez.2n.21943 del 12/10/2020 ). La sentenza d'appello ha effetto sostitutivo di quella di primo grado (nelle parti non coperte da giudicato) non soltantoin caso di sua riforma, ma anche in caso di sua conferma integrale o parziale e, pertanto, quando non sia denunciato un vizio di nullità della sentenza implicante la rimessione della causa al primo giudice, non sussiste interesse a dolersi, col ricorso per cassazione, del rigetto del relativo motivo. 2. Con il secondo motivo , i ricorrenti hanno lamentato , in riferimento al n. 5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., l’omesso esame di fatti decisivi oggetto di discussione e, in particolare, delle caratteristiche del muro della rampa ovest verso il fabbricato della p. ed. 1970 di proprietà comune, confermando che questo muro è stato realizzato esclusivamente in funzione di sostegno del dislivello tra il fondo degli attori e quello comunale e non costituisce costruzione. 3. Con il terzo motivo, i ricorrenti hanno sostenuto,in riferimento al n. 5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., la nullità della sentenza in relazione agli art. 191-195 cod. proc. civ. per totale carenza di motivazione, per essere staterecepite acriticamente le conclusioni del c.t.u. ing. Kratter senza argomentare in ordine ai lamentati errori tecnici e di fatto contestatinelle osservazioni. 4. Con il quarto motivo, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno quindi censurato l’impugnata Ric. 2017n. 25992 sez. S2 -ud. 20-01-2023 - 7 - sentenza, in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., per violazione dell’art. 873 cod. civ. in relazione alle NTA del PRG 1990di Cortina d’Ampezzo, in particolare degli artt. 22, 10, 7 e 8: la Corte territoriale avrebbe escluso l’applicabilità dell’art. 22 perché riguardante la costruzione di edifici e non le rampe di contenimento senza considerare che la rampa di accesso ai garage è collegata in modo fisso al fabbricato come una pertinenza della costruzione, non ha soltanto funzione di contenimentoed è sopraelevata rispetto al piano di campagna,perché tra fondi a livelli diversi e quindi obliqui il piano campagna è quello del pavimento della nuova opera; quanto all'applicazione dell'art. 10, avrebbe trascurato che la norma era certamente integrativa dell’art. 873 cod. civ. perché stabiliva le distanze dai corsi d’acqua e la rampa era stata edificata sul torrente Boite in violazione di queste prescrizioni; infine, la violazione degli art. 7 e 8 non costituiva argomento nuovo per il principio iura novit curia. 5. Con il quinto motivo , i ricorrenti hanno lamentato , in riferimento al n. 4 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., la violazione dell'articolo 112 cod. proc. civ. per ultra ed extra petizione e de gli articoli 1102 e 1031 cod. civ.per avere la Corte territoriale escluso la rilevanza della mancanza di una servitù di passaggio sulla strada di accesso alla rampa e dell'art. 2909 cod. civ.per non aver considerato il giudicato formatosi sul punto. In particolare, la Corte territoriale non avrebbe considerato che, con s entenza n. 944 del 2013 , la seconda sezione della Corte di legittimità aveva già escluso la possibilità di utilizzare l’area condominiale più intensivamente, a servizio esclusivo della proprietà Barisetti, come accade nella fattispecie, in cui per accedere alla rampa è necessario attraversare la proprietà comune (p.ed. 1970); nella citata sentenza, infatti, la Corte di Cassazione aveva riaffermato il principio per cui la Corte d'appello si è uniformata Ric. 2017n. 25992 sez. S2 -ud. 20-01-2023 - 8 - al principio per cui «l'esercizio della facoltà di ogni condomino di servirsi della cosa comune, nei limiti indicati dall'art. 1102 cod. civ., deve esaurirsi della sfera giuridica e patrimoniale del diritto di comproprietà sulla cosa medesima e non può essere esteso, quindi, per il vantaggio di altre e diverse proprietà del medesimo condomino perché in tal caso si verrebbe ad imporre una servitù sulla cosa comune per la cui costituzione è necessario il consenso di tutti i condomini (Cass. n. 11138 del 1994; Cass. n. 1536 del 2000; Cass. n. 16117 del 2000)». 6. Con il sesto motivo, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno poi prospettato, in riferimento al n. 4 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., la violazione dell'art.2909 cod. civ. in relazione agli art. 99 e 100 cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale erroneamente ravvisato la preclusione del giudicato alla domanda di risarcimento dei danni conseguenti all'uso illegittimo della rampa, sebbene la Corte di legittimità, con la sentenza n.944/2013, non ave sse statuito sul punto, ritenendo esplicitamente che l’esame di questa domanda fosse stato differito all’esito delle domande ex art. 873 e 891 cod. civ.rimesse alla valutazione del primo giudice. 7. Con il settimo motivo, i ricorrenti hanno lamentato , in riferimento al n. 5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ.,la violazione dell’art. 891 cod. civ. per assoluta mancanza di motivazione sul fatto decisivo di cui si è discusso in causa e, cioè, della realizzazione della rampa mediante scavo profondo implicante convogliamento delle acque a distanza dalla particella comune inferiore a quella prescritta dall’art. 891 cod. civ.. 8. Per priorità logica deve essere esaminato il quarto motivo di ricorso che risulta fondato. Ric. 2017n. 25992 sez. S2 -ud. 20-01-2023 - 9 - La Corte d’appello si è limitata ad escludere semplicisticamente la natura di costruzione con riferimento alla rampa, riscontrando la natura di muro di contenimento del dislivello tra fondi, ma non ha considerato i principi che regolano la materia ed il concetto unitario di costruzione da sempre affermato nella giurisprudenza di questa Corte. In diritto, deve considerarsi invero che, mentre il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi «costruzione»agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 cod. civ. per la parte che adempie alla sua specifica funzione, devono ritenersi soggetti a tale norma, perché costruzioni nel senso sopra specificato, il terrapieno e il relativo muro di contenimento elevati ad opera dell'uomo per creare un dislivello artificiale o per accentuare il naturale dislivello esistente (cfr. ades. Cass. n. 11388 del 13/05/2013) (così Cass. Sez. 2, n. 23843 del 02/10/2018; Sez. 2, n. 10512 del 03/05/2018). L'interpretazione della normativa locale di carattere regolamentare in materia di distanze soggiace, invero, in virtù della posizione recessiva che il sistema gerarchico delle fonti del diritto le assegnarispetto alla legge, ai risultati dell'attività ermeneutica svolta sull'art.873 cod. civ. e, in particolare, la nozione di costruzione, agli effetti di tale articolo, è unica e non può subire deroghe, sia pure al limitato fine del computo delle distanze legali, da parte delle norme secondarie, in quanto il rinvio con tenuto nella seconda parte del suddetto articoloai regolamenti locali è circoscritto alla sola facoltà di stabilire una « distanza maggiore »; in tal senso una disposizione del regolamento edilizio comunale non può far perdere la qualità di costruzione ad un determinatomanufatto (Sez. 2, Ordinanza n. 23843 del 02/10/2018cit., con richiami). Ric. 2017n. 25992 sez. S2 -ud. 20-01-2023 - 10 - Per queste considerazioni è perciò necessario che la Corte riesamini in dettaglio lo stato dei luoghi e l’incidenza delle opere realizzate dal controricorrente in proprio e nella qualità, verificando all’esito, sulla scorta dei citati principi, se effettivamente il muro adiacente la originaria scarpata e tutta la rampa costituiscano , per le loro caratteristiche, un muro di contenimentooppure una costruzione . 8.1. L’esame dei restanti motivi è logicamente assorbito. 9. Pertanto, in accoglimento del quarto motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte d’appello di Venezia in diversa composizione perché provveda al riesame dello stato dei luoghi e alle valutazioni qui evidenziatee alla statuizione sulle spese di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il quarto motivo di ricorso , dichiara inammissibile il primo motivo di ricorso, assorbiti