Cassazione n. 34742/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 11/01/2022 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] > che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso udito il difensore, Avv. [OSCURATO:PERSONA], il quale insiste nell'accoglimento del ricorso. Ritenuto in fatto 1. Con sentenza indicata in epigrafe, la Corte d'Appello di Milano ha confermato la decisione con cui il Tribunale di Varese dichiarava la penale responsabilità di [OSCURATO:PERSONA] per il reato di cui agli articoli 110, 624-bis cod. pen., aggravato ex art. 625, comma primo, n. 5, cod. pen. per essere stato il furto (di un ciclomotore) commesso con altri due individui, condannando l'imputato alla pena di mesi sei di reclusione ed euro 200 di multa, oltre al pagamento delle spese processuali. L'accertamento della responsabilità dell'imputato si è basato, in entrambi i gradi di giudizio di merito, sulle dichiarazioni, acquisite agli atti ex art. 512 del codice di rito, rese da [OSCURATO:PERSONA], il quale aveva dichiarato di aver visto l'imputato impossessarsi del ciclomotore insieme ad altre due persone. A supporto di tali dichiarazioni rese da [OSCURATO:PERSONA], divenuto poi irreperibile, la Corte d'appello torinese ha indicato ulteriori elementi di riscontro probatorio, utili, a parere della stessa, a fondare il giudizio di colpevolezza dell'imputato. 2. Avverso la sentenza, ha presentato ricorso l'imputato, per il tramite del suo difensore, Avv. [OSCURATO:PERSONA], articolando le proprie censure attraverso tre motivi. 2.1. Con il primo motivo deduce violazione degli articoli 512, 512 bis del codice di rito, 111, commi 4 e 5, della Costituzione italiana, 6, comma 3, lett. d) della Cedu, e correlato vizio di motivazione, per avere la Corte territoriale posto a fondamento del proprio giudizio le dichiarazioni predibattimentali di un soggetto divenuto poi irreperibile. L'affermazione di responsabilità dell'odierno ricorrente sarebbe stata dunque fondata essenzialmente su dichiarazioni, rese ai Carabinieri di Varese, che non hanno potuto né essere confermate in dibattimento né essere sottoposte al vaglio del contraddittorio, con conseguente lesione del principio del giusto processo. Posto che, ai fini della utilizzabilità di quanto riferito prima del dibattimento dalla persona informata sui fatti, la irreperibilità sopravvenuta di quest'ultima deve risultare imprevedibile, e posto anche che la ripetizione in dibattimento di quelle dichiarazioni deve essere divenuta oggettivamente impossibile, la difesa sostiene che i Giudici d'appello abbiano violato le citate disposizioni processuali perché, da un lato, il volontario allontanamento avrebbe dovuto essere considerato prevedibile e, dall'altro, l'impossibilità della ripetizione delle dichiarazioni sarebbe stata affermata in difetto di esaustive ricerche del [OSCURATO:PERSONA] nel paese d'origine (Bangladesh), Tali due profili - la prevedibilità del volontario allontanamento e il mancato svolgimento di ricerche utili alla reperibilità del dichiarante - sono stati argomentati dalla difesa sulla base delle seguenti considerazioni: [OSCURATO:PERSONA], nel momento in cui ha reso le sue dichiarazioni, era straniero presente in Italia da poco tempo e irregolare sul territorio, come si evince da un verbale dei Carabinieri in cui è fatto riferimento a un provvedimento di espulsione a suo carico. Dal momento che il Kazi era stato edotto della sua qualifica di persona informata sui fatti, e avendo egli avuto contezza - a parere della difesa- della pendenza del processo e della sua qualità di unica fonte di prova, era prevedibile il suo allontanamento volontario. Quanto al secondo profilo, la difesa eccepisce il difetto del requisito della oggettiva impossibilità della ripetizione delle ricerche previste dall'articolo 159 del codice di rito, non essendo state effettuate esaustive ricerche nel paese di origine per verificare l'eventuale rientro del Kazi. Anche tale secondo profilo si evince dal verbale di vane ricerche, in cui i Carabinieri di Varese segnalano di non aver proceduto oltre nelle ricerche del soggetto, essendo quest'ultimo originario del Bangladesh. Pertanto, si sarebbe verificata, già nel corso del processo di primo grado, una nullità per violazione degli artt. 512, 512 bis, del codice di rito, tempestivamente eccepita (anche a voler considerarla a regime intermedio) ex art. 185, comma 4, cod. proc. pen. 2.2. Col secondo motivo, si eccepisce violazione di legge processuale in relazione agli articoli 192, 526, comma 1 -bis, del codice di rito, oltre che delle già citate norme di rango costituzionale e convenzionale, e correlato vizio di motivazione. La Corte d'Appello avrebbe ritenuto sufficiente, ai fini dell'integrazione della motivazione del giudice di primo grado, elementi di supporto alle dichiarazioni dell'unica fonte dichiarativa del tutto inidonei a tal fine e a ricostruire un compendio probatorio fondato non esclusivamente sulle dichiarazioni del soggetto irreperibile. Tra tali elementi, osserva il ricorrente, la Corte territoriale ha indicato la denuncia, presentata dalla parte lesa, del furto del motociclo, il fatto che l'odierno ricorrente abitasse nel medesimo stabile in cui viveva la parte lesa, la proposta -antecedente il furto- formulata dall'imputato alla parte lesa di vendergli il ciclomotore, il furto della bicicletta del Kazi, contestuale a quello del motociclo. L'impugnata sentenza sarebbe censurabile sia dal punto di vista della violazione dell'art. 526, comma 1 -bis, del codice di rito, sia da quello motivazionale, avendo la Corte territoriale disatteso la premessa, posta nel corpo della motivazione stessa, secondo cui il giudice deve attenersi al criterio -suffragato anche dalla giurisprudenza di Strasburgo- in base al quale le dichiarazioni di persona, poi resasi irreperibile, non sono sufficienti, da sole, a fondare la penale responsabilità dell'imputato. Il «mosaico» probatorio di cui scrive la Corte territoriale, composto, per un verso, dalle dichiarazioni predibattimentali del soggetto e, per altro verso, dagli ulteriori elementi di riscontro difetterebbe, dunque, secondo la difesa, di un fondamentale tassello, vale a dire la consistenza degli elementi probatori di riscontro. 2.3. Col terzo motivo di ricorso, la difesa lamenta infine vizio di motivazione, vista l'obiettiva incompatibilità tra le dichiarazioni rese dalla persona offesa e quelle rese dal Kazi in merito alla sussistenza dell'aggravante di cui all'art. 625, primo comma, n.5, cod. pen. A tal proposito, la difesa eccepisce l'illogicità e contraddittorietà della motivazione per aver la Corte d'appello ritenuto attendibili le dichiarazioni del Kazi, resosi poi irreperibile, e inattendibili, invece, quelle della persona offesa, senza tuttavia corroborare tale convincimento con motivi persuasivi. In mancanza di un valido percorso motivazionale a supporto della sussistenza della circostanza aggravante citata, la difesa invoca il principio del favor rei, chiedendo che si escluda l'applicazione dell'art. 625, primo comma, n. 5, cod. pen. 2.4. In vista dei predetti motivi di ricorso, la difesa chiede l'annullamento dell'impugnata sentenza. 3. Si dà atto che il ricorrente ha allegato al ricorso il verbale dell'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Tribunale di Varese, il verbale di vane ricerche dei Carabinieri di Varese del 10/10/2018 e che la difesa ha chiesto la trattazione orale del presente ricorso. Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato limitatamente al secondo motivo. 2. Il primo motivo è infondato. Nell'esposizione della prima censura, la difesa muove dalla premessa - in astratto, pienamente condivisibile - relativa alla natura eccezionale della norma prevista dall'art. 512 del codice di rito che, «derogando al principio costituzionale del diritto dell'imputato al contraddittorio nella formazione della prova», deve trovare «applicazione restrittiva». Nell'applicare tale premessa al prosieguo dell'esposizione del motivo, la difesa sostiene tuttavia argomenti giustamente censurati - in quanto indimostrati - dalla Corte territoriale. Dirimente è il profilo della imprevedibilità dell'evento che ha reso impossibile la ripetizione delle dichiarazioni. Secondo la difesa, il soggetto si sarebbe allontanato per libera scelta, dopo aver avuto contezza della «pendenza del processo e della sua qualità di unico testimone». In mancanza di altri fattori esterni che abbiano potuto determinare il suo allontanamento, la difesa sostiene la tesi che il soggetto si sarebbe allontanato allo scopo di non deporre al processo e che il suo allontanamento fosse da considerare prevedibile. Correttamente la Corte territoriale ha osservato come tali affermazioni siano del tutto indimostrate: «ciò per la banale considerazione che [il soggetto] neppure era a conoscenza del fatto che l'imputato fosse stato rinviato a giudizio o, ancora, che la sua deposizione fosse indispensabile visto che il Paja ben avrebbe potuto richiedere un rito alternativo». La motivazione resa dai Giudici d'appello si fa stringente soprattutto nel punto in cui si osserva come non sia sostenibile l'argomento della libera scelta di sottrarsi al contraddittorio, posto che il soggetto non era stato raggiunto da alcuna citazione (cfr. Sez. 6, n. 35579 del 29/04/2021, C., Rv. 282182 - 01: «in tema di letture di atti ex art. 512 cod. proc. pen., l'irreperibilità del testimone integra il presupposto della sopravvenuta impossibilità di assunzione della prova in dibattimento solo nel caso di effettiva impossibilità di notificare la citazione a comparire in giudizio, ovvero quando risulti impossibile assicurare la presenza del soggetto in udienza, a seguito dell'infruttuoso esperimento di tutti gli adempimenti a tal fine imposti dalla legge»; Sez. 1, n. 46010 del 23/10/2014, D'Agostino, Rv 261265). Le malcerte basi su cui poggia l'argomento difensivo della prevedibilità dell'allontanamento si palesano, inoltre, laddove la difesa propone una sorta d'inammissibile equazione tra la condizione di straniero irregolare del soggetto (con la precarietà che da tale condizione consegue in termini di assenza di stabilità) e la prevedibilità del suo volontario allontanamento, vale a dire «concetti processualmente non assimilabili», come ricordato, da ultimo, da questa Corte (Sez. 5, n. 17095, del 16/03/2022, Jaouali, n.m., in cui - alla luce dei criteri interpretativi già forniti da Sez. 3, n. 38342 del 25/06/2013, Limani, Rv. 256433, Sez. 1, n. 16210 del 23/03/2006, Pittella, Rv. 234215; Sez. 3, n. 40957 del 3/10/2005, Benkhalek ed altro, Rv. 232367 - si ribadisce, da un lato, che la mera condizione di cittadino extracomunitario privo del permesso di soggiorno non è sufficiente, di per sé, a rendere prevedibile il suo allontanamento dal territorio nazionale e l'assenza dal dibattimento e, dall'altro, che ai fini della lettura di dichiarazioni predibattimentali, l'imprevedibilità della impossibilità di ripetizione dell'atto va valutata con criterio ex ante, avuto riguardo non a mere possibilità o evenienze astratte e ipotetiche, ma sulla base di conoscenze concrete, di cui la parte interessata poteva disporre fino alla scadenza del termine entro il quale avrebbe potuto chiedere l'incidente probatorio). Quanto alla pretesa violazione dell'art. 512-bis del codice di rito, la censura sollevata è del tutto inconferente rispetto al caso di specie. La disposizione in parola è stata improvvidamente affiancata dalla difesa all'art. 512 cod. proc. pen., a dispetto della diversa sfera di operatività dei due articoli citati. Come già chiarito da questa Corte, la disposizione di cui all'art. 512 bis del codice di rito «non impiega il termine "residenza" nel suo significato tecnico-giuridico, come nozione contrapposta o comunque differenziata rispetto a quella della dimora, ma si riferisce esclusivamente a quei cittadini stranieri che sono di fatto stabilmente e normalmente residenti e dimoranti all'estero, e che soltanto occasionalmente e per un periodo breve e transitorio si siano trovati ad essere presenti in Italia. La disposizione, pertanto, non è applicabile a quei cittadini stranieri che abbiano conservato la residenza all'estero ma che di fatto abbiano avuto o abbiano dimora in Italia per un periodo di tempo comunque apprezzabile» (Sez. 5, n. 17095 del 2022, già citata, in cui si rinvia all'approfondimento della tematica operato da Sez. 5, n. 13522 del 18/01/2017, S., Rv. 269398, secondo cui "in tema di acquisizione di verbali di dichiarazioni rese, nel corso delle indagini, da persona residente all'estero, l'art. 512 bis cod. proc. pen. trova applicazione esclusivamente nel caso in cui le dichiarazioni della cui lettura si tratta siano state rese da soggetto effettivamente [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA], dovendo invece trovare 4 (63 applicazione la disciplina di cui all'art. 512 cod. proc. pen. qualora tale soggetto fosse, al momento della deposizione, anche di fatto residente in Italia.") [OSCURATO:PERSONA] ritiene, pertanto, che la Corte territoriale abbia legittimamente ritenuto acquisibili al dibattimento le dichiarazioni del Kazi, poi allontanatosi. 3. Il secondo motivo è fondato. La motivazione dell'impugnata sentenza parte da una premessa che viene poi disattesa. Tale premessa ha riguardo al canone interpretativo secondo cui le dichiarazioni di un soggetto poi resosi irreperibile non sono sufficienti, da sole, a fondare la penale responsabilità dell'imputato. A supporto di tale affermazione, la Corte territoriale opera un ampio riferimento anche alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, ricordando come dette dichiarazioni vadano inquadrate «in un più ampio mosaico, rispetto al quale le stesse non assumano un rilievo esclusivo e determinante» (richiamando ex plurímís Corte E.D.U. del 18/05/2010, Ogaristi c. Italia) Posta tale ineccepibile premessa, la Corte territoriale prosegue, affermando che «una volta ritenute utilizzabili le dichiarazioni del testimone, la questione relativa agli ulteriori elementi necessari per fondare la responsabilità dell'imputato può essere qui risolta». E la questione viene «risolta» dalla Corte territoriale attraverso il riferimento a elementi probatorì (la denuncia, presentata dalla parte lesa, del furto del motociclo, il fatto che l'odierno ricorrente abitasse nel medesimo stabile in cui viveva la parte lesa, il fatto che la parte lesa si fosse sentita chiedere proprio dall'imputato di vendergli il motorino, il furto della bicicletta del soggetto, contestuale a quella del motociclo) che, come giustamente eccepito dalla difesa, appaiono tuttavia privi di quel carattere decisivo e preponderante richiesto dalla giurisprudenza di legittimità (si veda, per tutti, Sez. 6, n. 43899 del 28/06/2018, Tropeano, Rv. 274278 - 01: «Le dichiarazioni rese al di fuori del contraddittorio in sede di indagini preliminari da soggetto divenuto successivamente irreperibile ed acquisite ex art. 512 cod. proc. pen. hanno rilevanza probatoria a carattere secondario, con la conseguenza che non possono essere poste a fondamento della condanna in mancanza di altri elementi di prova, essendo necessario inquadrarle in un ambito più ampio nel quale non assumano rilievo decisivo o preponderante»). In tal modo, la Corte territoriale scinde due momenti del giudizio, che devono invece considerarsi inscindibili: proprio in base al canone interpretativo invocato dalla stessa Corte, e suffragato sia dalla giurisprudenza di legittimità sia da quella di Strasburgo, il giudice, per poter porre a fondamento dell'affermazione di responsabilità le dichiarazioni acquisite ex art. 512 cod. proc. pen., delle dichiarazioni predibattimentali, deve, sì, verificare che ricorrano i presupposti indicati dalla citata disposizione processuale (e, quindi, l'imprevedibilità dell'evento che ha reso impossibile la ripetizione degli atti), ma, contestualmente, deve anche procedere all'analisi di altri, fondati elementi di riscontro, che siano ritenuti così probanti, definitivi e determinanti da portare a escludere qualsiasi dubbio residuo circa la responsabilità dell'imputato.La motivazione della Corte d'Appello di Milano non è pertanto persuasiva e ciò sia avendo riguardo agli orientamenti interni alla Cassazione sia guardando ai canoni di giudizio elaborati dal giudice di Strasburgo. È proprio a questi ultimi che la Corte territoriale ha fatto maggior riferimento, come già detto. Ebbene, la giurisprudenza di Strasburgo raccomanda al giudice di non 'spezzettare' il giudizio, ma di valutare le dichiarazioni del soggetto irreperibile nel contesto di un mosaico. Ciò significa che, in base a quella giurisprudenza, la valutazione di tutti gli elementi (quelli tratti dalle dichiarazioni predibattimentali e quelli desumibili dagli altri elementi probatori a supporto a tale dichiarazione) deve essere contestuale, interna a un unico momento valutativo. Proprio perché, come affermato dalla difesa, la norma prevista dall'art. 512 del codice di rito ha natura eccezionale, la sua concreta utilizzabilità deve immaginarsi sul filo del rasoio, non senza che prima il giudice abbia, cioè, considerato con un surplus dì attenzione gli elementi dì riscontro probatorio ulteriori rispetto alle dichiarazioni predibattimentali. E, residuando un pur minimo dubbio, il giudice deve assolvere, non condannare. La motivazione appare pertanto anche incongrua perché la Corte è ben consapevole della necessità che il «mosaico» tenga. In realtà, nessuno degli elementi valorizzati dalla Corte conduce logicamente e, al di là di ogni ragionevole dubbio, ad attribuire il fatto all'imputato, con la conseguenza che la realizzazione della sottrazione e del conseguente impossessamento da parte di quest'ultimo finisce per riposare esclusivamente sulle dichiarazioni del Kazi. 4. Dall'accoglimento del secondo motivo di ricorso deriva l'assorbimento del terzo. 5. La sentenza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte di Appello di