Fons Iuris
Torna alla ricerca
CassazionesentenzaSezione 5

Cassazione n. 01612/2023

Testo integrale del provvedimento

Testo integrale del provvedimento

Rel. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso N. 6965/2015R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA] E GENERALI s. p . a . in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatain Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 42 , presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende, con l’avv. [OSCURATO:PERSONA], come da procura a margine del ricorso -ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE,in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata - resistente - N. 6965/15R.G. avverso la sentenza n. 4030 / 201 4 del la [OSCURATO:PERSONA] della LOMBARDIA, depositata il 21.7.2014; udita la relazione della causa svolta nella adunanza camerale non partecipata del 24.11.2022dal Consigliere r el atore dr.

S alvatore S aija . [OSCURATO:PERSONA] La D.R. di Milano emise un avviso di accertamento a carico di [OSCURATO:PERSONA]– [OSCURATO:SOCIETA]. (di seguito, [OSCURATO:PERSONA]), recuperando IVA indebitamente detratta, per l’anno 2007, per l’importo di € 191.277,00, oltre sanzioni ed interessi.

In particolare, l’Ufficio contestò alla società che l’IVA assolta sulle contestate operazioni ineriva ad operazioni oggettivamente inesistenti.Più in dettaglio, [OSCURATO:PERSONA] - una volta formalmente acquistato materiale informatico dalla [OSCURATO:PERSONA] alia s.p.a. - lo concedeva in leasing a terzi soggetti utilizzatori , indicati dalla stessa Telecom ( le specifiche operazioni per cui è processo concernevano penne ottiche concesse in leasing alla società [OSCURATO:SOCIETA].); tuttavia, era emerso, secondo l’Ufficio, che l’acquisto di detto materiale era meramente fittizio, perché la merce non era stata rinvenuta presso l’utilizzatore.

In relazione a tale assunto , l a società contribuente –sulla premessa che nessuna prova era stata fornita dall’Agenzia delle Entrate circa l’inesistenza delle operazioni, che tutti passaggi fisici della merce erano stati documentati e trasmessi all’Ufficio e che, in base agli accordi contrattuali in essere con Telecom (siglati in data 21.6.2000), sia la presa in carico della merce, che la gestione, che la consegna all’utilizzatore, che anche lo stesso incasso dei canoni di leasing,erano espletat i a cura della Telecom stessa (che aveva anche assunto la garanzia dell’insolvenza dell’utilizzatore, nei N. 6965/15R.G. confrontidi essa [OSCURATO:PERSONA]), ed infine che nessun danno era stato cagionato nella specie all’erario (essendo stata regolarmente versata sia l’IVA sulle fatture di vendita, che quella sui canoni di leasing) –impugnò l’avviso dinanzi alla C.T.P. di Milano, che però rigettò il ricorso con sentenza n. 254/2/13.

La C.T.R. della Lombardia respinse l’appello della società con sentenza n. 4030/2014 del 21.7.2014; nel confermare la decisione di primo grado, dopo pur aver rilevato il difetto di specificità dei motivi di gravame, il giudice d’appello rilevò che la motivazione della sentenza impugnata era stata resa per relationemall’avviso di accertamento ed era quindi legittima; che la prova dell’esistenza delle contestate operazioni non poteva essere fornita con la sola esibizione dei mezzi di pagamento, avente al più valore indiziario; che nella specie il corredo presuntivo offerto dall’Ufficio era da considerare dotato di gravità, precisione e concordanza, giacché non era stata offerta documentazione idonea a dimostrare l’avvenuta consegna e ritiro della merce; che l’invocata buona fede della contribuente non era rilevante nella specie, trattandosi di operazioni oggettivamente inesistenti; che, stante l’autonomia del processo tributario rispetto a quello penale, erano da ritenersi ininfluenti, ai fini del primo, le risultanze del procedimento penale richiamato da [OSCURATO:PERSONA] (nel corso del quale era emerso che le operazioni in parola erano frutto di una grossa truffa ordita ai danni sia di essa contribuente che di Telecom Italia). [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazionericorre ora per cassazione, affidandosi a formali sette motivi, illustrati da memoria; l’Agenzia delle Entrate ha depositato “atto di costituzione”, al fine di eventualmente partecipare alla discussione in pubblica udienza.

N. 6965/15R.G. [OSCURATO:PERSONA] 1.1 –Con il primo e il secondo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c., dell’art. 53 d.lgs. n. 546/1992 e degli artt. 3, 24 e 111 Cost., nonché la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3 e 4, c.p.c.

La ricorrente censura quella parte della decisione in cui la C.T.R. rileva il preteso difetto di specificità dei motivi d’appello, evidenziando che – in ogni caso, - i giudici regionali hanno poi di seguito deciso il merito, ma che comunque non è possibile esplicare motivi specifici di doglianze a fronte di una decisione, come quella di primo grado, assolutamente inesistente; tutto ciò, fermo restando che i motivi erano stati elaborati specificamente ed anche con tenore grafico diverso dai motivi del ricorso di primo grado. 1.2 –Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 17, 19, 21, 26 e 54 del d.P.R. n. 633/1972, degli artt. 2, 3, 24, 27 e 53 Cost., degli artt. 2, 5, 6 e 7, commi 1 e 2, d.lgs. n. 472/1997, ed ancora degli artt. 2, 9, 14, 62, 63, 167, 168 e 178 della Dir. 2006/112/CE, ed infine dell’art. 5 d.lgs. n. 471/1997, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.

Rileva la ricorrente che, anzitutto, l’Agenzia ha ritenuto l’inesistenza di dette operazioni sulla base di un quadro indiziario insufficiente ed inidoneo; in ogni caso, la società rivendica la propria assoluta buona fede, giacché essa, al pari di Telecom Italia, è risultata mera parte offesa delle truffe perpetrate dagli utilizzatori finali (in combutta con un manager della stessa Telecom), sicché non è possibile escludere la detrazione dell’imposta e, addirittura, assoggettare essa contribuente alla sanzione, per di più irrogata in misura massima: infatti, gli unici soggetti depauperati N. 6965/15R.G. patrimonialmente erano proprio le due società , mentre difett a certamente qualsiasi ipotesi di danno in capo all’erario, giacché la truffa in questione non era stata elaborata per finalità evasive.

Osserva ancora la società che, pur vero essendo che il principio per cui la buona fede del cessionario legittima la detrazione dell’IVA, nelle massime giurisprudenziali, rileva solo nell’ambito delle operazioni soggettivamente inesistenti, ciò ha in realtà una mera valenza episodica (nel senso, cioè, che secondo l’id quod plerumque accidit, in un normale rapporto bilaterale è indubbio che il cessionario non possa non essere a conoscenza della effettività o meno dell’operazione); il che comporta che detto principio ben possa essere esteso anche alle operazioni o ggettivamente inesistenti, come quelle in contestazione.

Né può dirsi, infine, che le risultanze di un processo penale siano di per sé irrilevanti, come pure ha sostenuto la C.T.R., non venendo comunque meno il dovere di prenderle in considerazione, nel quadro complessivo degli elementi di prova raccolti.

Col mezzo in esame, ancora, la ricorrente formula il seguente quesito, da sottoporre in sede di rinvio pregiudiziale alla CGUE, ex art. 267 TFUE: “se il sistema comune d’imposta sul valore aggiuntoe i Principi dell’Unione Europea consentano a uno Stato membro di negare il diritto di detrazione dell’IVA in relazione a una serie di operazioni nelle quali detta imposta è stata sempre versata a monte e a valle di ogni operazione –senza quindi che possa ravvisarsi alcuna evasione di imposta – ma i contribuenti in forza di un illecito perpetrato ai loro danni(e per i quali l’Autorità penale di detto Stato membro ha riconosciuto la qualifica di persona offesa dal reato di truffa) hanno emesso le fatture, pagato il corrispettivo e versato l’IVA a fronte di beni che in realtànon erano oggettivamente esistenti e, parimenti, se N. 6965/15R.G. sia legittima la decisione dello Stato membro di sanzionare detti contribuenti, vittime di un reato, con la più grave delle sanzioni prevista per il caso di illegittima detrazione dell’IVA ”.

Infine, la società censura l’impugnata decisione per non aver tenuto nella debita considerazione la propria condizione di buona fede, ai fini del trattamento sanzionatorio, incompatibile con l’essere essa società la persona offesa del reato di truffa già descritto. 1.3 –Con il quarto motivo si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt.2697, 2727 e 2729 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.

Ferma la natura assorbente di quanto precede, la ricorrente evidenzia ancora che la sentenza d’appello ha violato le regole in temadi riparto dell’onere probatorio e di ricorso alla prova indiziaria in caso di operazioni oggettivamente inesistenti.

La società si duole della natura sostanzialmente generica delle affermazioni con cui la C.T.R. ha ritenuto sussistente la prova dell’ines istenza delle operazioni in questione, ossia quelle per cui: a) l’esistenza non può dimostrarsi con la documentazione concernente il pagamento; b)non è stata fornita idonea prova circa la consegna e il ritiro delle merci. 1.4 – Con il quinto e il settimo motivo si denuncia inesistenza e nullità della sentenza per motivazione apparente, in violazione degli artt. 132 c.p.c. e 36 d.lgs. n. 546/1992, nonché degli artt. 24 e 111 Cost., e ancora omessa pronuncia sulle ragioni di appello con cui si sosteneva il deficitprobatorio dell’Ufficio circa la dimostrazione dell’inesistenza delle operazioni in questione, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.

Con dette doglianze, la ricorrente si duole in ogni caso della natura meramente apparente della motivazione sulla ripetuta questione, e comunque dell’omessa pronuncia sui relativi motivi d’appello, N. 6965/15R.G. giacché la decisione della C.T.R. lombarda non rispetta il contenuto minimo necessario della motivazione, né costituisce una effettiva decisione in proposito. 1.5 –Con il sesto motivo, infine, si lamenta l’omesso esame di fatti decisivi per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, in relazione in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.

La C.T.R. non ha tenuto conto dei seguenti fatti: a) allorquando i funzionari dell’Agenzia delle Entrate si recarono presso la sede della [OSCURATO:SOCIETA]., nel 2011, era del tutto logico che i beni non si trovassero in loco, giacché il rapporto contrattuale s’era risolto già nel 2009; b)l’utilizzatore [OSCURATO:SOCIETA]. non avrebbe potuto emettere fatture di vendita (non rinvenute dai funzionari presso la sede), perché non era proprietariodei beni; c) il ritenuto sovradimensionamento della fornitura a [OSCURATO:SOCIETA]., rispetto alle sue esigenze, non costituisceuna presunzione, ma un mero giudizio; d) la documentazione di collaudo e consegna della merce era esistente ed era stata anche consegnata all’Agenzia, e comunque era stata prodotta in giudizio.

Infine, per l’ipotesi in cui detto motivo dovesse ritenersi inammissibile ex art. 348-ter c.p.c., si solleva q.l.c. di detta disposizione per violazione dell’art. 111, comma 6, Cost. 2.1 – Il primo e il secondo motivo – seppur prudenzialmente proposti dalla società contribuente –sono in ef fetti inammissibili per carenza d’interesse, ex art. 100 c.p.c., perché la C.T.R., dopo aver rilevato una presunta mancanza di specificità dell’appello, ha comunque pronunciato nel merito, rigettando il gravame all’esito delle doglianze della [OSCURATO:PERSONA] e senza statuire alcunché , expressis verbis,sull’inammissibilità dello stesso gravame ; ciò non consente di poter ritenere che la decisione di merito possa considerarsi come resa ad N. 6965/15R.G. abundantiam(è significativo l’uso dell’avverbio “ tuttavia ”, da parte dei giudici regionali, nel passaggio dalla questione di rito all’esame del merito), il che avrebbe sancito la privazione dalla potestas iudicandiin capo allo stesso giudice d’appello(v.

Cass. n. 29529/2022). 3.1 – Ciò posto, ritiene la Corte che il tenore complessivo del ricorso denoti l’inammissibilità delle restanti censure con cui, a vario titolo, la società contesta l’accertamento compiuto dalla C.T.R. circa l’ oggettiva inesistenza delle operazioni in questione.

Infatti, delle due l’una: o le operazioni sono esistenti e quindi la detrazione dell’IVA è spettante, ex art. 19 d.P.R. n. 633/1972; oppure, se le operazioni devono inquadrarsi nell’ambito della complessa machinatio a danno di Telecom Italia e [OSCURATO:PERSONA],più volte descritta e invocata dalla ricorrente(sin dal giudizio di primo grado, in seno alla memoria del 20.5.2013), esse sono oggettivamente inesistenti, con conseguente indetraibilità dell’IVA(come meglio si dirà infra).

Ci si può solo interrogare, al riguardo, su quale sia il ruolo della pur rivendicata buona fede della stessa [OSCURATO:PERSONA], in quanto pretesa vittima della truffa perpetrata ai danni suoi e di Telecom Italia, mediante la condotta illecita di un manager di quest’ultima.

In altre parole, reputa la Corte che l e tesi complessivamente sostenut e da [OSCURATO:PERSONA] (per cui, da un lato, essa sarebbe titolare del diritto di detrazione, giacché vittima inconsapevoledella truffa ordita anche ai suoi danni e quindi in buona fedee, dall’altro, le operazioni in questione sarebbero effettive e reali , con conseguente incontestabile detraibilità dell’IVA) s iano oggettivamente incompatibili tra loro: il tenore delle difese non cont iene, infatti, alcuna una N. 6965/15R.G. graduazione o subordinazionetra le rispettive domande , né dal punto di vista formale, né da quello sostanziale, giacché i due profili sono sostanzialmente commisti tra loro, in guisa inestricabile, nel corpo dell’intero ricorso [basta leggere, allep p . 3 - 4 del ricorso stesso , ove se ne prospetta lo sviluppo nelle pagine successive, la sequenza logica specialmente dei parr. b), c), g),i) ed l) , che non relegano mai la questione della posizione di persona offesa dareato ad ipotesi meramente subordinata]; ciò è tanto vero che proprio col terzo motivo, consapevolmente proposto quale prima questione di “merito” e ancor prima dei pur denunciati vizi motivazionalicirca l’accertata inesistenza delle operazioni, la ricorrente si sofferma con insistenza proprio sulla sua inconfutabile buona fede, derivante dall’essere essa stessa parte lesa del suddetto reato ; e a tal fine si invocano pure i provvedimenti di archiviazione disposti dal GIP del Tribunale di Milano.

Costituisce ulteriore riprova di ciò il fatto che, anche nel preambolo del quarto motivo(ossia, il primo di quelli dedicati al tema dell’inesistenza oggettiva delle operazioni),la stessa società afferma che la questione della propria buona fede ha carattere assorbente (circa l’inammissibilità del ricorso per cassazione contenente prospettazioni o motivi tra loro incompatibili, sia pure sotto profilo parzialmente diverso, si vedano ex multis Cass. n. 19443/2011; Cass. n. 26874/2018).

Infine, non può non rilevarsi il carattere talvolta perfino perplesso dell’allegazione, da parte della società ricorrente, circa l’inserimento delle operazioni per cui è processo nell’ambito della pretesa truffa ai suoi danni, essendosi anche sostenuto che nelle false forniture “forsesi inseriva anche quella N. 6965/15R.G. di cui è causa”(v. ricorso, p. 20) : per quanto l’affermazione sia specificamente riferita allo svolgimento del processo d’appello, si tratta di un approccio di per sé incompatibile con il contenuto necessariamente assertivo e specifico cui il ricorso per cassazione deve ispirarsi, non potendo certochiedersi a questa Corte di pronunciare –nel limitato ambito delineato dall’art. 360 c.p.c. – sulla base di una ricostruzione del fatto sostanziale incerta già nella stessa prospettazione del ricorrente (v.

Cass. n. 15517/2020).

Ritiene dunque la Corte che l’inesistenza oggettiva delle operazioni per cui è processo debba considerarsi definitivamente accertata , perché le doglianze di [OSCURATO:PERSONA] non hanno adeguatamente investito l’accertamento operato, sul punto, dalla C.T.R.Esse sono ispirate, infatti, ad una im postazione processuale incompatibile con la pur fermamente e contemporaneamente (talvolta, anche prioritariamente) invocata buona fededa parte della società contribuente, quale persona offesa dal reato(per essere stata essa coinvolta in plurime operazioni fraudolente e quindi indotta ad acquistare e finanziare il leasing per l’utilizzo di beni inesistenti da parte di terzi); conseguentemente, le censure sollevate con i motivi dal quarto al settimosono inammissibili. 4.1 –Ciò posto, il terzo motivo è fondato , nei limiti di cui appresso .

Infatti, contrariamente a quanto evidenziato dalla ricorrente, il regime IVA concernente il cessionario, a fronte di operazioni inesistenti,non può prescindere dalla tradizionale distinzione in relazione al profilo soggettiv o od oggettiv o, specialmente aifini della rilevanza della buona fede dello stesso cessionario che intenda detrare l’IVA assoltain via di rivalsa; c iò, non sol tanto per una questione meramente “statistica” (ossia, perché il cessionario, di regola, non può non N. 6965/15R.G. essere a conoscenza che la merce, in ipotesi, non sia esistente, il che spiegherebbe– secondo la ricorrente – la ragione per cui non sono rinvenibili arresti giurisprudenziali in tal senso, stante l’improbabilità che tanto possa verificarsi; peraltro, non manc a no pronunce che enfatizzano tale specifico aspetto, per escludere ogni rilevanza al profilo soggettivonell’ambito delle f.o.i.: si vedano, ad es., Cass. n. 18118/ 201 6 , Cass. n. 25113/ 2020 e Cass. n. 28628/2021), bensì sostanziale. 4.2 – Infatti, la giurisprudenza, sia nazionale che eurounitaria, è concorde nell’affermare che il fatto generatore dell’IVAdeve individuarsi nell’effettuazione dell’operazione imponibile.

Così, Cass., Sez.

Un., n. 8059/2016(concernente il caso del compenso del professionista percepito dopo la cessazione dell’attività ed in assenza di precedente fatturazione), ha affermato che detta operazione è soggettaall’imposta, “atteso che il fatto generatore del tributo va identificato, alla luce del diritto comunitario e del principio di neutralità fiscale, con l’espletamento dell’operazione”; nello stesso senso, tra le tante, Cass., n. 26319/2020, che in tema di operazioni oggettivamente inesistenti, ha censurato la sentenza d’appello nella parte in cui s’era ritenuto decisivo —a dimostrazione dell’inesistenza della vendita di un bene immobile intervenuta tra padre e figlio — la mancanza di prova del pagamento del corrispettivo, nonché della dichiarazione fiscale, “essendo la rilevanza fiscale dell’operazione determinata dal materiale espletamento dell’operazione, fatto generatore dell’imposta”.

Quanto precede costituisce il presupposto logico-concettuale per cui, in caso di operazioni oggettivamente inesistenti, l’IVA assolta dal cessionario non può essere da questi portata in detrazione: ciò in quanto il relativo diritto non può N. 6965/15R.G. essere riconosciuto in relazione all’assolvimento di un’imposta non dovuta (così, di recente, Cass., n. 8919/2020; nella giurisprudenza sovranazionale, si veda — seppure sotto altro profilo — Corte di Giustizia UE, 26 aprile 2017, causa C - 564/15, Farkas; nonché, più in particolare, Corte di Giustizia UE , 2 7 giugno 2018, cause riunite C-459/17, SGI, e C-460/17, [OSCURATO:SOCIETA] , in cui si è ribadito –punti 47, 35, 36 e 38- che “ l’articolo 17 della sesta direttiva dev’essere interpretato nel senso che, per negare al soggetto passivo destinatario di una fattura il diritto di detrarre l’IVA menzionata su tale fattura, è sufficiente che l’amministrazione stabilisca che le operazioni alle quali tale fattura corrisponde non sono state effettivamente realizzate”, in quanto

1. “nel sistema dell’IVA, il diritto a detrazione è legato alla realizzazione effettiva della cessione di beni o della prestazione di servizi di cui trattasi”,2.

“ quando manca la realizzazione effettiva della cessione di beni o della prestazione di servizi, non può sorgere alcun diritto a detrazione”e

3. “La buona o la malafede del soggetto passivo che chiede la detrazione dell’IVA non incide sulla questione se la cessione sia effettuata, ai sensi dell’articolo 10, paragrafo 2, della sesta direttiva”).

Peraltro, resta salva l’ipotesi che l’esercizio dell’azione restitutoria risulti impossibile o eccessivamente oneroso   (v.

Cass. n. 15178/2014, Cass. n. 8919/2020, nonché Corte di GiustiziaUE, 19 settembre 2000, C-342/87, [OSCURATO:PERSONA], e ancora Corte di GiustiziaUE, 26 aprile 2017, C- 564/15, Farkas). 4.3 - D’altra parte, quanto precede è del tutto coerente con il principio di neutralità dell'IVA - in relazione a i beni inerenti all'attività d'impresa - che si giustifica proprio in forza d e ll'effettività della loro acquisizione , finalizzata a successivi passaggi verso il consumatore finale, etrova inequivoca conferma nel N. 6965/15R.G. rilievo che il cessionario in buona fede, avendo subito addebito per I VA in relazione ad un bene che in realtà non è mai entrato nel suo patrimonio(e non può dunque per definizione dirsi inerente –v. la già citata Cass. n. 8919/2020), ha facoltà di recuperare dall’apparente fornitore il pagamento non dovuto; ciò comporta che il cessionario verrebbe a beneficiare di un indebito arricchimento ove gli fosse anche consentito di portare in detrazione l’IVA assolta in via di rivalsa (così, Cass. n. 12111/2015, nonché Cass. n. 27934/2009). 4.4– E allora, se - in presenza di operazioni o ggettivamente inesistenti - manca per definizione il presupposto dell’imposta, sicché non è revocabile in dubbio che l’imposta stessa non possa essere detrattadal cessionario, perché non dovuta (eccettuata la già vista ipotesi – che qui non rileva – in cui dovesse risultare l’eccessiva difficoltà o l’impossibilità di ottenerne la restituzione dal cedente ), non altrettanto può dirsi nel caso di operazioni soggettivamente inesistenti: in tal caso la detrazione può riconoscersi in favore del cessionario , purché sia in buona fede, cioè estraneo alla frode fiscale, perché un’operazione imponibile è stata pur sempre realizzata (seppur in forma diversa da quella rappresentatain via cartolare).

In sostanza, l’inconsapevolezza del cessionario circa la compartecipazione ad un meccanismo fraudolento assume valenza decisiva, perché –ferma l’illiceità in capo ai restanti protagonisti della frode –deve essere assicurata nei suoi confronti la neutralità dell’IVA.

Si tratta quindi di due situazionicompletamente diverse e non accostabili, sicché –anche nell’egida della più recente giurisprudenza eurounitaria - non può che ribadirsi il consolidato orientamento per cui, nell’ambito della categoria concettuale delle operazioni oggettivamente inesistenti, il profilo soggettivo di N. 6965/15R.G. buona fede del cessionario, onde consentirgli la detrazione dell’IVA assolta, è di regola del tutto irrilevante (Cass. n. 2847/2008; Cass. n. 13662/2001;Cass. n. 1727/2007). 4.5– Del resto, proprio con riguardo a d operazioni relative a truffa perpetrata in danno del cessionario, questa Corte s ’ è già pronunciata con la già citata ordinanza n. 12111/2015, condivisibilmente affermando che “In tema d'IVA, in attuazione del principio di cartolarità posto a base del sistema impositivo va escluso il diritto alla detrazione, ai sensi dell'art. 19, comma 1, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, in relazione ad operazioni oggettivamente inesistenti (nella specie, generate da unatruffa ai danni del cession ario), non assumendo rilievo che il cessionario abbia versato al cedente l'ammontare del tributo sulla base della regolarità formale dell'operazione dal punto di vista contabile e fiscale, atteso che l'imposta è dovuta ogniqualvolta la fattura sia emessa, seppure per un'operazione non avvenuta o non avvenuta nei termini in essa descritti”. 4.6– In definitiva, la società ricorrente, più che esercitare la detrazione dell’I VA inerente alle operazioni in questione, ben può agire nei confronti della cedente Telecom Italia – ove ne concorr ano gli ulteriori presupposti - per recuperare l’impostaindebitamente assolta in via di rivalsa in occasione dell’acquisto della merce, poi concessa in leasing.

Né è noto quale sia stata la sorte del rapporto tra l’Agenzia delle Entrate e la cedente Telecom Italia, quanto all’imposta da essa versata in relazione alle medesime operazioni per cui è processo, non risultando se l’IVA stessa sia stata o meno chiesta a rimborso, come pure sarebbe stato suo diritto una volta scoperta la truffa a suo danno, ed una volta escluso ogni rischio di perdita di gettito fiscale (v.

Cass. n. 10974/2019; v. anche Cass. n. N. 6965/15R.G. 7080/2020): ciò – a prescindere da ogni altra considerazione - consente di escludere la pertinenza, rispetto al caso in esame, del principio enunciato da Cass. n. 26515/2021, invocata dalla ricorrente in memoria.

Infine, da quanto precede, risulta del pari conseguenziale escludere la necessità di disporre il chiesto rinvio pregiudiziale alla CGUE, ex art. 267 TFUE, stante anche il recente pronunciamentodella stessa CGUE, prima citato (sentenza SGI), rispetto al tema della condizione soggettiva del cessionario in caso di f.o.i. 4.7– Il motivo in esame è dunque accolto limitatamente alla refluenza della condizione soggettiva di [OSCURATO:PERSONA] in ordine al trattamento sanzionatorio , occorrendo che il giudice del merito valuti se, nella specie, dalla posizione di buona fede di [OSCURATO:PERSONA], ove ritenuta sussistente, possa discendere l’esenzione della stessa dall’applicazione della sanzione, ai sensi degli artt. 5 e 6 del d.lgs. n. 472/1997; tale profilo, infatti,è stato erroneamente obliterato tout court dal giudice del merito, laddove ha escluso ogni rilevanza alle risultanze del procedimento penale, come documentate da [OSCURATO:PERSONA], invece utilizzabili quantomeno sul piano indiziario (arg. ex Cass. n. 4924/2013). 5.1– In definitiva, è accolto il terzo motivo, per quanto di ragione, mentre sono inammissibili i restanti.

La sentenza impugnata è dunque cassata in relazione, con rinvio alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, che si atterrà ai superiori principi, provvede ndo anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P. Q. M. la Corte accoglie il terzo motivo, per quanto di ragione, e dichiara inammissibili il primo, secondo, quarto, quinto, sesto e settimo motivo.

Cassa in relazione, N.

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
Rel. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso N. 6965/2015R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA] E GENERALI s. p . a . in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatain Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 42 , presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende, con l’avv. [OSCURATO:PERSONA], come da procura a margine del ricorso -ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE,in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata - resistente - N. 6965/15R.G. avverso la sentenza n. 4030 / 201 4 del la [OSCURATO:PERSONA] della LOMBARDIA, depositata il 21.7.2014; udita la relazione della causa svolta nella adunanza camerale non partecipata del 24.11.2022dal Consigliere r el atore dr. S alvatore S aija . [OSCURATO:PERSONA] La D.R. di Milano emise un avviso di accertamento a carico di [OSCURATO:PERSONA]– [OSCURATO:SOCIETA]. (di seguito, [OSCURATO:PERSONA]), recuperando IVA indebitamente detratta, per l’anno 2007, per l’importo di € 191.277,00, oltre sanzioni ed interessi. In particolare, l’Ufficio contestò alla società che l’IVA assolta sulle contestate operazioni ineriva ad operazioni oggettivamente inesistenti.Più in dettaglio, [OSCURATO:PERSONA] - una volta formalmente acquistato materiale informatico dalla [OSCURATO:PERSONA] alia s.p.a. - lo concedeva in leasing a terzi soggetti utilizzatori , indicati dalla stessa Telecom ( le specifiche operazioni per cui è processo concernevano penne ottiche concesse in leasing alla società [OSCURATO:SOCIETA].); tuttavia, era emerso, secondo l’Ufficio, che l’acquisto di detto materiale era meramente fittizio, perché la merce non era stata rinvenuta presso l’utilizzatore. In relazione a tale assunto , l a società contribuente –sulla premessa che nessuna prova era stata fornita dall’Agenzia delle Entrate circa l’inesistenza delle operazioni, che tutti passaggi fisici della merce erano stati documentati e trasmessi all’Ufficio e che, in base agli accordi contrattuali in essere con Telecom (siglati in data 21.6.2000), sia la presa in carico della merce, che la gestione, che la consegna all’utilizzatore, che anche lo stesso incasso dei canoni di leasing,erano espletat i a cura della Telecom stessa (che aveva anche assunto la garanzia dell’insolvenza dell’utilizzatore, nei N. 6965/15R.G. confrontidi essa [OSCURATO:PERSONA]), ed infine che nessun danno era stato cagionato nella specie all’erario (essendo stata regolarmente versata sia l’IVA sulle fatture di vendita, che quella sui canoni di leasing) –impugnò l’avviso dinanzi alla C.T.P. di Milano, che però rigettò il ricorso con sentenza n. 254/2/13. La C.T.R. della Lombardia respinse l’appello della società con sentenza n. 4030/2014 del 21.7.2014; nel confermare la decisione di primo grado, dopo pur aver rilevato il difetto di specificità dei motivi di gravame, il giudice d’appello rilevò che la motivazione della sentenza impugnata era stata resa per relationemall’avviso di accertamento ed era quindi legittima; che la prova dell’esistenza delle contestate operazioni non poteva essere fornita con la sola esibizione dei mezzi di pagamento, avente al più valore indiziario; che nella specie il corredo presuntivo offerto dall’Ufficio era da considerare dotato di gravità, precisione e concordanza, giacché non era stata offerta documentazione idonea a dimostrare l’avvenuta consegna e ritiro della merce; che l’invocata buona fede della contribuente non era rilevante nella specie, trattandosi di operazioni oggettivamente inesistenti; che, stante l’autonomia del processo tributario rispetto a quello penale, erano da ritenersi ininfluenti, ai fini del primo, le risultanze del procedimento penale richiamato da [OSCURATO:PERSONA] (nel corso del quale era emerso che le operazioni in parola erano frutto di una grossa truffa ordita ai danni sia di essa contribuente che di Telecom Italia). [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazionericorre ora per cassazione, affidandosi a formali sette motivi, illustrati da memoria; l’Agenzia delle Entrate ha depositato “atto di costituzione”, al fine di eventualmente partecipare alla discussione in pubblica udienza. N. 6965/15R.G. [OSCURATO:PERSONA] 1.1 –Con il primo e il secondo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c., dell’art. 53 d.lgs. n. 546/1992 e degli artt. 3, 24 e 111 Cost., nonché la nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3 e 4, c.p.c. La ricorrente censura quella parte della decisione in cui la C.T.R. rileva il preteso difetto di specificità dei motivi d’appello, evidenziando che – in ogni caso, - i giudici regionali hanno poi di seguito deciso il merito, ma che comunque non è possibile esplicare motivi specifici di doglianze a fronte di una decisione, come quella di primo grado, assolutamente inesistente; tutto ciò, fermo restando che i motivi erano stati elaborati specificamente ed anche con tenore grafico diverso dai motivi del ricorso di primo grado. 1.2 –Con il terzo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 17, 19, 21, 26 e 54 del d.P.R. n. 633/1972, degli artt. 2, 3, 24, 27 e 53 Cost., degli artt. 2, 5, 6 e 7, commi 1 e 2, d.lgs. n. 472/1997, ed ancora degli artt. 2, 9, 14, 62, 63, 167, 168 e 178 della Dir. 2006/112/CE, ed infine dell’art. 5 d.lgs. n. 471/1997, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. Rileva la ricorrente che, anzitutto, l’Agenzia ha ritenuto l’inesistenza di dette operazioni sulla base di un quadro indiziario insufficiente ed inidoneo; in ogni caso, la società rivendica la propria assoluta buona fede, giacché essa, al pari di Telecom Italia, è risultata mera parte offesa delle truffe perpetrate dagli utilizzatori finali (in combutta con un manager della stessa Telecom), sicché non è possibile escludere la detrazione dell’imposta e, addirittura, assoggettare essa contribuente alla sanzione, per di più irrogata in misura massima: infatti, gli unici soggetti depauperati N. 6965/15R.G. patrimonialmente erano proprio le due società , mentre difett a certamente qualsiasi ipotesi di danno in capo all’erario, giacché la truffa in questione non era stata elaborata per finalità evasive. Osserva ancora la società che, pur vero essendo che il principio per cui la buona fede del cessionario legittima la detrazione dell’IVA, nelle massime giurisprudenziali, rileva solo nell’ambito delle operazioni soggettivamente inesistenti, ciò ha in realtà una mera valenza episodica (nel senso, cioè, che secondo l’id quod plerumque accidit, in un normale rapporto bilaterale è indubbio che il cessionario non possa non essere a conoscenza della effettività o meno dell’operazione); il che comporta che detto principio ben possa essere esteso anche alle operazioni o ggettivamente inesistenti, come quelle in contestazione. Né può dirsi, infine, che le risultanze di un processo penale siano di per sé irrilevanti, come pure ha sostenuto la C.T.R., non venendo comunque meno il dovere di prenderle in considerazione, nel quadro complessivo degli elementi di prova raccolti. Col mezzo in esame, ancora, la ricorrente formula il seguente quesito, da sottoporre in sede di rinvio pregiudiziale alla CGUE, ex art. 267 TFUE: “se il sistema comune d’imposta sul valore aggiuntoe i Principi dell’Unione Europea consentano a uno Stato membro di negare il diritto di detrazione dell’IVA in relazione a una serie di operazioni nelle quali detta imposta è stata sempre versata a monte e a valle di ogni operazione –senza quindi che possa ravvisarsi alcuna evasione di imposta – ma i contribuenti in forza di un illecito perpetrato ai loro danni(e per i quali l’Autorità penale di detto Stato membro ha riconosciuto la qualifica di persona offesa dal reato di truffa) hanno emesso le fatture, pagato il corrispettivo e versato l’IVA a fronte di beni che in realtànon erano oggettivamente esistenti e, parimenti, se N. 6965/15R.G. sia legittima la decisione dello Stato membro di sanzionare detti contribuenti, vittime di un reato, con la più grave delle sanzioni prevista per il caso di illegittima detrazione dell’IVA ”. Infine, la società censura l’impugnata decisione per non aver tenuto nella debita considerazione la propria condizione di buona fede, ai fini del trattamento sanzionatorio, incompatibile con l’essere essa società la persona offesa del reato di truffa già descritto. 1.3 –Con il quarto motivo si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt.2697, 2727 e 2729 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. Ferma la natura assorbente di quanto precede, la ricorrente evidenzia ancora che la sentenza d’appello ha violato le regole in temadi riparto dell’onere probatorio e di ricorso alla prova indiziaria in caso di operazioni oggettivamente inesistenti. La società si duole della natura sostanzialmente generica delle affermazioni con cui la C.T.R. ha ritenuto sussistente la prova dell’ines istenza delle operazioni in questione, ossia quelle per cui: a) l’esistenza non può dimostrarsi con la documentazione concernente il pagamento; b)non è stata fornita idonea prova circa la consegna e il ritiro delle merci. 1.4 – Con il quinto e il settimo motivo si denuncia inesistenza e nullità della sentenza per motivazione apparente, in violazione degli artt. 132 c.p.c. e 36 d.lgs. n. 546/1992, nonché degli artt. 24 e 111 Cost., e ancora omessa pronuncia sulle ragioni di appello con cui si sosteneva il deficitprobatorio dell’Ufficio circa la dimostrazione dell’inesistenza delle operazioni in questione, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. Con dette doglianze, la ricorrente si duole in ogni caso della natura meramente apparente della motivazione sulla ripetuta questione, e comunque dell’omessa pronuncia sui relativi motivi d’appello, N. 6965/15R.G. giacché la decisione della C.T.R. lombarda non rispetta il contenuto minimo necessario della motivazione, né costituisce una effettiva decisione in proposito. 1.5 –Con il sesto motivo, infine, si lamenta l’omesso esame di fatti decisivi per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, in relazione in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. La C.T.R. non ha tenuto conto dei seguenti fatti: a) allorquando i funzionari dell’Agenzia delle Entrate si recarono presso la sede della [OSCURATO:SOCIETA]., nel 2011, era del tutto logico che i beni non si trovassero in loco, giacché il rapporto contrattuale s’era risolto già nel 2009; b)l’utilizzatore [OSCURATO:SOCIETA]. non avrebbe potuto emettere fatture di vendita (non rinvenute dai funzionari presso la sede), perché non era proprietariodei beni; c) il ritenuto sovradimensionamento della fornitura a [OSCURATO:SOCIETA]., rispetto alle sue esigenze, non costituisceuna presunzione, ma un mero giudizio; d) la documentazione di collaudo e consegna della merce era esistente ed era stata anche consegnata all’Agenzia, e comunque era stata prodotta in giudizio. Infine, per l’ipotesi in cui detto motivo dovesse ritenersi inammissibile ex art. 348-ter c.p.c., si solleva q.l.c. di detta disposizione per violazione dell’art. 111, comma 6, Cost. 2.1 – Il primo e il secondo motivo – seppur prudenzialmente proposti dalla società contribuente –sono in ef fetti inammissibili per carenza d’interesse, ex art. 100 c.p.c., perché la C.T.R., dopo aver rilevato una presunta mancanza di specificità dell’appello, ha comunque pronunciato nel merito, rigettando il gravame all’esito delle doglianze della [OSCURATO:PERSONA] e senza statuire alcunché , expressis verbis,sull’inammissibilità dello stesso gravame ; ciò non consente di poter ritenere che la decisione di merito possa considerarsi come resa ad N. 6965/15R.G. abundantiam(è significativo l’uso dell’avverbio “ tuttavia ”, da parte dei giudici regionali, nel passaggio dalla questione di rito all’esame del merito), il che avrebbe sancito la privazione dalla potestas iudicandiin capo allo stesso giudice d’appello(v. Cass. n. 29529/2022). 3.1 – Ciò posto, ritiene la Corte che il tenore complessivo del ricorso denoti l’inammissibilità delle restanti censure con cui, a vario titolo, la società contesta l’accertamento compiuto dalla C.T.R. circa l’ oggettiva inesistenza delle operazioni in questione. Infatti, delle due l’una: o le operazioni sono esistenti e quindi la detrazione dell’IVA è spettante, ex art. 19 d.P.R. n. 633/1972; oppure, se le operazioni devono inquadrarsi nell’ambito della complessa machinatio a danno di Telecom Italia e [OSCURATO:PERSONA],più volte descritta e invocata dalla ricorrente(sin dal giudizio di primo grado, in seno alla memoria del 20.5.2013), esse sono oggettivamente inesistenti, con conseguente indetraibilità dell’IVA(come meglio si dirà infra). Ci si può solo interrogare, al riguardo, su quale sia il ruolo della pur rivendicata buona fede della stessa [OSCURATO:PERSONA], in quanto pretesa vittima della truffa perpetrata ai danni suoi e di Telecom Italia, mediante la condotta illecita di un manager di quest’ultima. In altre parole, reputa la Corte che l e tesi complessivamente sostenut e da [OSCURATO:PERSONA] (per cui, da un lato, essa sarebbe titolare del diritto di detrazione, giacché vittima inconsapevoledella truffa ordita anche ai suoi danni e quindi in buona fedee, dall’altro, le operazioni in questione sarebbero effettive e reali , con conseguente incontestabile detraibilità dell’IVA) s iano oggettivamente incompatibili tra loro: il tenore delle difese non cont iene, infatti, alcuna una N. 6965/15R.G. graduazione o subordinazionetra le rispettive domande , né dal punto di vista formale, né da quello sostanziale, giacché i due profili sono sostanzialmente commisti tra loro, in guisa inestricabile, nel corpo dell’intero ricorso [basta leggere, allep p . 3 - 4 del ricorso stesso , ove se ne prospetta lo sviluppo nelle pagine successive, la sequenza logica specialmente dei parr. b), c), g),i) ed l) , che non relegano mai la questione della posizione di persona offesa dareato ad ipotesi meramente subordinata]; ciò è tanto vero che proprio col terzo motivo, consapevolmente proposto quale prima questione di “merito” e ancor prima dei pur denunciati vizi motivazionalicirca l’accertata inesistenza delle operazioni, la ricorrente si sofferma con insistenza proprio sulla sua inconfutabile buona fede, derivante dall’essere essa stessa parte lesa del suddetto reato ; e a tal fine si invocano pure i provvedimenti di archiviazione disposti dal GIP del Tribunale di Milano. Costituisce ulteriore riprova di ciò il fatto che, anche nel preambolo del quarto motivo(ossia, il primo di quelli dedicati al tema dell’inesistenza oggettiva delle operazioni),la stessa società afferma che la questione della propria buona fede ha carattere assorbente (circa l’inammissibilità del ricorso per cassazione contenente prospettazioni o motivi tra loro incompatibili, sia pure sotto profilo parzialmente diverso, si vedano ex multis Cass. n. 19443/2011; Cass. n. 26874/2018). Infine, non può non rilevarsi il carattere talvolta perfino perplesso dell’allegazione, da parte della società ricorrente, circa l’inserimento delle operazioni per cui è processo nell’ambito della pretesa truffa ai suoi danni, essendosi anche sostenuto che nelle false forniture “forsesi inseriva anche quella N. 6965/15R.G. di cui è causa”(v. ricorso, p. 20) : per quanto l’affermazione sia specificamente riferita allo svolgimento del processo d’appello, si tratta di un approccio di per sé incompatibile con il contenuto necessariamente assertivo e specifico cui il ricorso per cassazione deve ispirarsi, non potendo certochiedersi a questa Corte di pronunciare –nel limitato ambito delineato dall’art. 360 c.p.c. – sulla base di una ricostruzione del fatto sostanziale incerta già nella stessa prospettazione del ricorrente (v. Cass. n. 15517/2020). Ritiene dunque la Corte che l’inesistenza oggettiva delle operazioni per cui è processo debba considerarsi definitivamente accertata , perché le doglianze di [OSCURATO:PERSONA] non hanno adeguatamente investito l’accertamento operato, sul punto, dalla C.T.R.Esse sono ispirate, infatti, ad una im postazione processuale incompatibile con la pur fermamente e contemporaneamente (talvolta, anche prioritariamente) invocata buona fededa parte della società contribuente, quale persona offesa dal reato(per essere stata essa coinvolta in plurime operazioni fraudolente e quindi indotta ad acquistare e finanziare il leasing per l’utilizzo di beni inesistenti da parte di terzi); conseguentemente, le censure sollevate con i motivi dal quarto al settimosono inammissibili. 4.1 –Ciò posto, il terzo motivo è fondato , nei limiti di cui appresso . Infatti, contrariamente a quanto evidenziato dalla ricorrente, il regime IVA concernente il cessionario, a fronte di operazioni inesistenti,non può prescindere dalla tradizionale distinzione in relazione al profilo soggettiv o od oggettiv o, specialmente aifini della rilevanza della buona fede dello stesso cessionario che intenda detrare l’IVA assoltain via di rivalsa; c iò, non sol tanto per una questione meramente “statistica” (ossia, perché il cessionario, di regola, non può non N. 6965/15R.G. essere a conoscenza che la merce, in ipotesi, non sia esistente, il che spiegherebbe– secondo la ricorrente – la ragione per cui non sono rinvenibili arresti giurisprudenziali in tal senso, stante l’improbabilità che tanto possa verificarsi; peraltro, non manc a no pronunce che enfatizzano tale specifico aspetto, per escludere ogni rilevanza al profilo soggettivonell’ambito delle f.o.i.: si vedano, ad es., Cass. n. 18118/ 201 6 , Cass. n. 25113/ 2020 e Cass. n. 28628/2021), bensì sostanziale. 4.2 – Infatti, la giurisprudenza, sia nazionale che eurounitaria, è concorde nell’affermare che il fatto generatore dell’IVAdeve individuarsi nell’effettuazione dell’operazione imponibile. Così, Cass., Sez. Un., n. 8059/2016(concernente il caso del compenso del professionista percepito dopo la cessazione dell’attività ed in assenza di precedente fatturazione), ha affermato che detta operazione è soggettaall’imposta, “atteso che il fatto generatore del tributo va identificato, alla luce del diritto comunitario e del principio di neutralità fiscale, con l’espletamento dell’operazione”; nello stesso senso, tra le tante, Cass., n. 26319/2020, che in tema di operazioni oggettivamente inesistenti, ha censurato la sentenza d’appello nella parte in cui s’era ritenuto decisivo —a dimostrazione dell’inesistenza della vendita di un bene immobile intervenuta tra padre e figlio — la mancanza di prova del pagamento del corrispettivo, nonché della dichiarazione fiscale, “essendo la rilevanza fiscale dell’operazione determinata dal materiale espletamento dell’operazione, fatto generatore dell’imposta”. Quanto precede costituisce il presupposto logico-concettuale per cui, in caso di operazioni oggettivamente inesistenti, l’IVA assolta dal cessionario non può essere da questi portata in detrazione: ciò in quanto il relativo diritto non può N. 6965/15R.G. essere riconosciuto in relazione all’assolvimento di un’imposta non dovuta (così, di recente, Cass., n. 8919/2020; nella giurisprudenza sovranazionale, si veda — seppure sotto altro profilo — Corte di Giustizia UE, 26 aprile 2017, causa C - 564/15, Farkas; nonché, più in particolare, Corte di Giustizia UE , 2 7 giugno 2018, cause riunite C-459/17, SGI, e C-460/17, [OSCURATO:SOCIETA] , in cui si è ribadito –punti 47, 35, 36 e 38- che “ l’articolo 17 della sesta direttiva dev’essere interpretato nel senso che, per negare al soggetto passivo destinatario di una fattura il diritto di detrarre l’IVA menzionata su tale fattura, è sufficiente che l’amministrazione stabilisca che le operazioni alle quali tale fattura corrisponde non sono state effettivamente realizzate”, in quanto 1. “nel sistema dell’IVA, il diritto a detrazione è legato alla realizzazione effettiva della cessione di beni o della prestazione di servizi di cui trattasi”,2. “ quando manca la realizzazione effettiva della cessione di beni o della prestazione di servizi, non può sorgere alcun diritto a detrazione”e 3. “La buona o la malafede del soggetto passivo che chiede la detrazione dell’IVA non incide sulla questione se la cessione sia effettuata, ai sensi dell’articolo 10, paragrafo 2, della sesta direttiva”). Peraltro, resta salva l’ipotesi che l’esercizio dell’azione restitutoria risulti impossibile o eccessivamente oneroso   (v. Cass. n. 15178/2014, Cass. n. 8919/2020, nonché Corte di GiustiziaUE, 19 settembre 2000, C-342/87, [OSCURATO:PERSONA], e ancora Corte di GiustiziaUE, 26 aprile 2017, C- 564/15, Farkas). 4.3 - D’altra parte, quanto precede è del tutto coerente con il principio di neutralità dell'IVA - in relazione a i beni inerenti all'attività d'impresa - che si giustifica proprio in forza d e ll'effettività della loro acquisizione , finalizzata a successivi passaggi verso il consumatore finale, etrova inequivoca conferma nel N. 6965/15R.G. rilievo che il cessionario in buona fede, avendo subito addebito per I VA in relazione ad un bene che in realtà non è mai entrato nel suo patrimonio(e non può dunque per definizione dirsi inerente –v. la già citata Cass. n. 8919/2020), ha facoltà di recuperare dall’apparente fornitore il pagamento non dovuto; ciò comporta che il cessionario verrebbe a beneficiare di un indebito arricchimento ove gli fosse anche consentito di portare in detrazione l’IVA assolta in via di rivalsa (così, Cass. n. 12111/2015, nonché Cass. n. 27934/2009). 4.4– E allora, se - in presenza di operazioni o ggettivamente inesistenti - manca per definizione il presupposto dell’imposta, sicché non è revocabile in dubbio che l’imposta stessa non possa essere detrattadal cessionario, perché non dovuta (eccettuata la già vista ipotesi – che qui non rileva – in cui dovesse risultare l’eccessiva difficoltà o l’impossibilità di ottenerne la restituzione dal cedente ), non altrettanto può dirsi nel caso di operazioni soggettivamente inesistenti: in tal caso la detrazione può riconoscersi in favore del cessionario , purché sia in buona fede, cioè estraneo alla frode fiscale, perché un’operazione imponibile è stata pur sempre realizzata (seppur in forma diversa da quella rappresentatain via cartolare). In sostanza, l’inconsapevolezza del cessionario circa la compartecipazione ad un meccanismo fraudolento assume valenza decisiva, perché –ferma l’illiceità in capo ai restanti protagonisti della frode –deve essere assicurata nei suoi confronti la neutralità dell’IVA. Si tratta quindi di due situazionicompletamente diverse e non accostabili, sicché –anche nell’egida della più recente giurisprudenza eurounitaria - non può che ribadirsi il consolidato orientamento per cui, nell’ambito della categoria concettuale delle operazioni oggettivamente inesistenti, il profilo soggettivo di N. 6965/15R.G. buona fede del cessionario, onde consentirgli la detrazione dell’IVA assolta, è di regola del tutto irrilevante (Cass. n. 2847/2008; Cass. n. 13662/2001;Cass. n. 1727/2007). 4.5– Del resto, proprio con riguardo a d operazioni relative a truffa perpetrata in danno del cessionario, questa Corte s ’ è già pronunciata con la già citata ordinanza n. 12111/2015, condivisibilmente affermando che “In tema d'IVA, in attuazione del principio di cartolarità posto a base del sistema impositivo va escluso il diritto alla detrazione, ai sensi dell'art. 19, comma 1, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, in relazione ad operazioni oggettivamente inesistenti (nella specie, generate da unatruffa ai danni del cession ario), non assumendo rilievo che il cessionario abbia versato al cedente l'ammontare del tributo sulla base della regolarità formale dell'operazione dal punto di vista contabile e fiscale, atteso che l'imposta è dovuta ogniqualvolta la fattura sia emessa, seppure per un'operazione non avvenuta o non avvenuta nei termini in essa descritti”. 4.6– In definitiva, la società ricorrente, più che esercitare la detrazione dell’I VA inerente alle operazioni in questione, ben può agire nei confronti della cedente Telecom Italia – ove ne concorr ano gli ulteriori presupposti - per recuperare l’impostaindebitamente assolta in via di rivalsa in occasione dell’acquisto della merce, poi concessa in leasing. Né è noto quale sia stata la sorte del rapporto tra l’Agenzia delle Entrate e la cedente Telecom Italia, quanto all’imposta da essa versata in relazione alle medesime operazioni per cui è processo, non risultando se l’IVA stessa sia stata o meno chiesta a rimborso, come pure sarebbe stato suo diritto una volta scoperta la truffa a suo danno, ed una volta escluso ogni rischio di perdita di gettito fiscale (v. Cass. n. 10974/2019; v. anche Cass. n. N. 6965/15R.G. 7080/2020): ciò – a prescindere da ogni altra considerazione - consente di escludere la pertinenza, rispetto al caso in esame, del principio enunciato da Cass. n. 26515/2021, invocata dalla ricorrente in memoria. Infine, da quanto precede, risulta del pari conseguenziale escludere la necessità di disporre il chiesto rinvio pregiudiziale alla CGUE, ex art. 267 TFUE, stante anche il recente pronunciamentodella stessa CGUE, prima citato (sentenza SGI), rispetto al tema della condizione soggettiva del cessionario in caso di f.o.i. 4.7– Il motivo in esame è dunque accolto limitatamente alla refluenza della condizione soggettiva di [OSCURATO:PERSONA] in ordine al trattamento sanzionatorio , occorrendo che il giudice del merito valuti se, nella specie, dalla posizione di buona fede di [OSCURATO:PERSONA], ove ritenuta sussistente, possa discendere l’esenzione della stessa dall’applicazione della sanzione, ai sensi degli artt. 5 e 6 del d.lgs. n. 472/1997; tale profilo, infatti,è stato erroneamente obliterato tout court dal giudice del merito, laddove ha escluso ogni rilevanza alle risultanze del procedimento penale, come documentate da [OSCURATO:PERSONA], invece utilizzabili quantomeno sul piano indiziario (arg. ex Cass. n. 4924/2013). 5.1– In definitiva, è accolto il terzo motivo, per quanto di ragione, mentre sono inammissibili i restanti. La sentenza impugnata è dunque cassata in relazione, con rinvio alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, che si atterrà ai superiori principi, provvede ndo anche sulle spese del giudizio di legittimità. P. Q. M. la Corte accoglie il terzo motivo, per quanto di ragione, e dichiara inammissibili il primo, secondo, quarto, quinto, sesto e settimo motivo. Cassa in relazione, N.
Sentenza Cassazione n. 01612/2023 — Fons Iuris — Fons Iuris