Cassazione n. 19088/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 2264/2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, Via S. Costanza, 27, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA]. – ricorrenti – contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] con domicilio eletto in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 25 presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA]. – controricorrente – [OSCURATO:PERSONA]. -intimato - F i r m a t o D a : D I V I R G I L I O R O S A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : b d 0 6 8 2 3 c d 3 7 5 8 6 b a 3 5 9 6 e e e 7 9 d f f 7 3 0 - F i r m a t o D a : N E R I V A L E R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 d 7 a 6 6 5 a 2 b e e e 0 6 6 0 b 5 4 d f e 5 f c c 7 2 2 8 Numero registro generale 2264/2017 Numero sezionale 2134/2021 Numero di raccolta generale 19088/2022 Data pubblicazione 14/06/2022 avverso la sentenza n. 2320/2016 della [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 07/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] La sig.ra [OSCURATO:PERSONA] e i suoi figli, sig.ri Raffaele e [OSCURATO:PERSONA], hanno proposto ricorso, sulla scorta di due motivi, per la cassazione della sentenza con cui la Corte d’appello di Napoli, in parziale riforma della sentenza di primo grado del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], ha deciso quanto segue: - ha accertato che, con contratto documentato dalla scrittura privata del 24.7.2001, sottoscritta dalla sig.ra [OSCURATO:PERSONA] e dai coniugi [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], ora defunto (padre di Raffaele, Giuseppe e [OSCURATO:PERSONA]), la prima aveva dato in mutuo ai secondi la somma di 12.911,42 euro, trasferendola ai mutuatari tramite la consegna di un assegno bancario intestato al sig. [OSCURATO:PERSONA]. - ha dichiarato la nullità, ai sensi dell'articolo 2744 c.c., del contratto di opzione immobiliare collegato al suddetto contratto di mutuo, anch’ esso documentato dalla menzionata scrittura privata del 24.7.2001; - ha condannato «[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in solido, la prima per F i r m a t o D a : D I V I R G I L I O R O S A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : b d 0 6 8 2 3 c d 3 7 5 8 6 b a 3 5 9 6 e e e 7 9 d f f 7 3 0 - F i r m a t o D a : N E R I V A L E R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 d 7 a 6 6 5 a 2 b e e e 0 6 6 0 b 5 4 d f e 5 f c c 7 2 2 8 Numero registro generale 2264/2017 Numero sezionale 2134/2021 Numero di raccolta generale 19088/2022 Data pubblicazione 14/06/2022 l'intero e gli altri pro quota ex art. 754 c.c.» a restituire alla sig.ra [OSCURATO:PERSONA] la suddetta somma di 12.911,42 euro, maggiorata di interessi dalla costituzione in mora al saldo. Il ricorso della sig.ra [OSCURATO:PERSONA] e dei sig.ri Raffaele e [OSCURATO:PERSONA] è stato notificato alla sig.ra [OSCURATO:PERSONA] ed a [OSCURATO:PERSONA], già contumace in primo ed in secondo grado. Solo la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] ha depositato controricorso. La causa è stata discussa nell’adunanza camerale del 7 ottobre 2021, per la quale tanto i ricorrenti quanto la controricorrente hanno depositato una memoria difensiva. Con il primo motivo - promiscuamente riferito i numeri 3 e 5 dell'articolo 360 c.p.c. - i ricorrenti denunciano l’omessa o insufficiente motivazione della sentenza, nonché la violazione dell’art. 2697 c.c., dell’art.1813 c.c., degli artt. 18 e 26 del R.D. n. 1736/1933. Il motivo si articola in due doglianze: la prima attinge la statuizione che ha ritenuto perfezionato il contratto di mutuo e la seconda attinge la statuizione che ha ritenuto sussistente la legittimazione passiva della signora [OSCURATO:PERSONA]. Nella prima doglianza i ricorrenti censurano l'impugnata sentenza per aver ritenuto «provata la consegna del denaro, e quindi concluso il contratto di mutuo, sulla scorta di mere presunzioni» (pag. 4, penultimo capoverso, del ricorso). Essi - richiamato il principio per cui il mutuo è un contratto reale, il quale, quindi, si perfeziona solo con la consegna del denaro al F i r m a t o D a : D I V I R G I L I O R O S A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : b d 0 6 8 2 3 c d 3 7 5 8 6 b a 3 5 9 6 e e e 7 9 d f f 7 3 0 - F i r m a t o D a : N E R I V A L E R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 d 7 a 6 6 5 a 2 b e e e 0 6 6 0 b 5 4 d f e 5 f c c 7 2 2 8 Numero registro generale 2264/2017 Numero sezionale 2134/2021 Numero di raccolta generale 19088/2022 Data pubblicazione 14/06/2022 mutuatario - deducono che la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere perfezionato il contratto di mutuo dedotto in giudizio sulla base della copia dell’assegno sopra menzionato con ivi apposta la girata per l’incasso di [OSCURATO:PERSONA] in favore di una banca (Banca di Roma), diversa da quella trattaria ([OSCURATO:PERSONA]); aggiungono altresì che il conto della Banca di Roma su cui detto assegno è stato negoziato non era intestato a [OSCURATO:PERSONA] e che il numero identificativo dell’assegno riportato nella scrittura privata del 24.7.2001 non corrispondeva esattamente a quello dell’assegno prodotto in copia dalla sig.ra [OSCURATO:PERSONA]. La doglianza va disattesa. E’ vero, infatti, che grava su chi agisce per la restituzione di una somma mutuata l’onere di provare la conclusione del contratto di mutuo e, quindi, la consegna del denaro ed il titolo (il contratto di mutuo, appunto) di tale consegna (cfr., ex multis Cass. n. 24328/2017); ed è altresì vero che, in ragione della natura reale del contratto di muto, il medesimo non si perfeziona con la consegna di un assegno bancario dal mutuante al mutuatario, perché l'ordine contenuto nell'assegno non trasferisce denaro dall'emittente al prenditore (cfr. Cass. 950/1977), cosicché il perfezionamento del mutuo postula, quando il mutuante abbia consegnato un assegno bancario al mutuatario, l’avvenuto incasso dell’assegno stesso; ed è anche vero, infine, che la girata di un assegno bancario ad un banchiere diverso dal trattario non vale come quietanza (arg. ex art. 18 R.D. n. 1736/1933, cfr. Cass.4 di 10 F i r m a t o D a : D I V I R G I L I O R O S A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : b d 0 6 8 2 3 c d 3 7 5 8 6 b a 3 5 9 6 e e e 7 9 d f f 7 3 0 - F i r m a t o D a : N E R I V A L E R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 d 7 a 6 6 5 a 2 b e e e 0 6 6 0 b 5 4 d f e 5 f c c 7 2 2 8 Numero registro generale 2264/2017 Numero sezionale 2134/2021 Numero di raccolta generale 19088/2022 Data pubblicazione 14/06/2022 n. 9593/1992). Nessuno di tali argomenti, tuttavia, implica - contrariamente a quanto mostra di ritenere il patrono dei ricorrenti - che la prova dell’incasso dell’assegno non possa essere raggiunta per presunzioni. Nella specie la Corte d'appello ha, in primo luogo, ritenuto provata la consegna dell'assegno de quo a [OSCURATO:PERSONA], sulla base della dichiarazione di ricevuta contenuta nella scrittura del 24.07.2001 (mai disconosciuta), giudicando irrilevante - con giudizio di fatto adeguatamente motivato e, pertanto, non censurabile in Cassazione - tanto l'errore nella trascrizione del numero dell'assegno quanto la leggera differenza tra l'importo indicato nella scrittura e l'importo indicato sull'assegno; in secondo luogo, ha ritenuto provato, in base al tenore letterale della suddetta scrittura, che il titolo della consegna dell'assegno fosse proprio il contratto di mutuo ivi documentato; in terzo luogo, ha ritenuto provato l'incasso del titolo da parte di [OSCURATO:PERSONA] risalendo a tale fatto noto, con ragionamento presuntivo non implausibile, da i due fatti noti che: a) L'assegno consegnato a [OSCURATO:PERSONA] era stato da costui girato per l'incasso ad un banchiere, ancorché diverso dal trattario, senza che fosse stata offerta alcuna prova dell’assunto « - che peraltro appare tardivo - che il conto corrente presso la Banca di Roma, filiale di Piano di Sorrento, su cui è stato negoziato il titolo non era intestato a [OSCURATO:PERSONA]» (così pag. 6, ultimo capoverso, della sentenza). Giova F i r m a t o D a : D I V I R G I L I O R O S A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : b d 0 6 8 2 3 c d 3 7 5 8 6 b a 3 5 9 6 e e e 7 9 d f f 7 3 0 - F i r m a t o D a : N E R I V A L E R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 d 7 a 6 6 5 a 2 b e e e 0 6 6 0 b 5 4 d f e 5 f c c 7 2 2 8 Numero registro generale 2264/2017 Numero sezionale 2134/2021 Numero di raccolta generale 19088/2022 Data pubblicazione 14/06/2022 sottolineare che i ricorrenti si limitano a ribadire, a pag. 9 del ricorso, che il conto della Banca di Roma su cui era stata negoziato il titolo non era intestata a [OSCURATO:PERSONA], ma non si misurano in alcun modo con le argomentazioni dell'impugnata sentenza relative alla tardività di tale deduzione e alla mancanza di prova della stessa. b) «gli appellati non hanno dedotto alcunché sulla sorte dell'ipotetico diverso assegno che i mutuatari, con la sottoscrizione del contratto, hanno riconosciuto di aver ricevuto, né hanno spiegato a che titolo è stato ricevuto l'assegno prodotto dall'attrice, si ripete emesso in pari data della scrittura ed effettivamente incassato la [OSCURATO:PERSONA]» (pag. 8, primo capoverso, della sentenza). La doglianza si risolve dunque in una censura di merito sul non implausibile ragionamento probatorio del giudice di merito. Donde la sua inammissibilità in questa sede di legittimità. Con la seconda doglianza sviluppata nel primo motivo di ricorso, si critica, come sopra accennato, la statuizione che ha ritenuto la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] passivamente legittimata rispetto alla domanda della sig.ra [OSCURATO:PERSONA]. Nel ricorso si sottolinea, per un verso, che l'assegno con cui è stato erogato il mutuo de quo era stato consegnato a [OSCURATO:PERSONA] e non a [OSCURATO:PERSONA] e, per altro verso, che quest'ultima ha rinunciato F i r m a t o D a : D I V I R G I L I O R O S A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : b d 0 6 8 2 3 c d 3 7 5 8 6 b a 3 5 9 6 e e e 7 9 d f f 7 3 0 - F i r m a t o D a : N E R I V A L E R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 d 7 a 6 6 5 a 2 b e e e 0 6 6 0 b 5 4 d f e 5 f c c 7 2 2 8 Numero registro generale 2264/2017 Numero sezionale 2134/2021 Numero di raccolta generale 19088/2022 Data pubblicazione 14/06/2022 all'eredità del marito. I ricorrenti, inoltre, censurano l'affermazione dell'impugnata sentenza secondo cui, in mancanza di appello incidentale di [OSCURATO:PERSONA], sarebbe calato il giudicato sulla affermazione del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] alla cui stregua la stessa [OSCURATO:PERSONA] «aveva assunto degli obblighi e, pertanto, è legittimata nel giudizio di accertamento dei predetti obblighi» (pagina 11, ultimo capoverso, della sentenza impugnata, dove si trascrive uno stralcio della sentenza di primo grado). Secondo i ricorrenti, infatti, l’appello incidentale non era necessario, potendo [OSCURATO:PERSONA], totalmente vittoriosa in primo grado, limitarsi a reiterare l’eccezione di carenza di legittimazione passiva ai sensi dell’articolo 346 c.p.c. Anche questa censura va disattesa. Premesso, infatti, che la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione (SSUU 2951/2016), cosicché l’eccezione di difetto di legittimazione passiva in senso sostanziale va considerata eccezione di merito, la statuizione della Corte territoriale risulta conforme all’insegnamento delle giurisprudenza di legittimità alla cui stregua «in tema di impugnazioni, qualora un'eccezione di merito sia stata respinta in primo grado, in modo espresso o attraverso un'enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente ed inequivocamente, la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito F i r m a t o D a : D I V I R G I L I O R O S A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : b d 0 6 8 2 3 c d 3 7 5 8 6 b a 3 5 9 6 e e e 7 9 d f f 7 3 0 - F i r m a t o D a : N E R I V A L E R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 d 7 a 6 6 5 a 2 b e e e 0 6 6 0 b 5 4 d f e 5 f c c 7 2 2 8 Numero registro generale 2264/2017 Numero sezionale 2134/2021 Numero di raccolta generale 19088/2022 Data pubblicazione 14/06/2022 finale della lite, esige la proposizione del gravame incidentale, non essendone, altrimenti, possibile il rilievo officioso ex art. 345, comma 2, c.p.c. (per il giudicato interno formatosi ai sensi dell'art. 329, comma 2, c.p.c.), né sufficiente la mera riproposizione, utilizzabile, invece, e da effettuarsi in modo espresso, ove quella eccezione non sia stata oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice di prime cure» (così SSUU 11799/2017). Il secondo motivo di ricorso deduce la violazione e falsa applicazione, ex art. 360 n. 3 c.p.c., dell’art. 2744 c.c., in relazione all’art. 1419 comma primo e all’art. 1813 c.c.. I ricorrenti, richiamando l’istituto del collegamento negoziale, deducono che la nullità del contratto d’opzione comporterebbe la nullità anche del contratto di mutuo ad esso collegato. Il motivo è privo di pregio. L’impugnata sentenza, nel ritenere che la nullità del contratto di opzione immobiliare collegato al contratto di mutuo dedotto nel presente giudizio non implicasse anche la nullità dello stesso contratto di mutuo, si è uniformata all’indirizzo di questa Corte alla cui stregua «in tema di patto commissorio, la sanzione della nullità prevista dalla norma di cui all'art. 2744 cod. civ. riguarda il solo patto commissorio stipulato "a latere" dell'obbligazione restitutoria (con conseguente inefficacia del trasferimento del bene oggetto della stipulazione, ex art. 2744 cit.), e non anche detta obbligazione restitutoria, che resta del tutto valida indipendentemente dalle sorti del patto accessorio vietato». Può peraltro aggiungersi, che, in ogni F i r m a t o D a : D I V I R G I L I O R O S A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : b d 0 6 8 2 3 c d 3 7 5 8 6 b a 3 5 9 6 e e e 7 9 d f f 7 3 0 - F i r m a t o D a : N E R I V A L E R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 d 7 a 6 6 5 a 2 b e e e 0 6 6 0 b 5 4 d f e 5 f c c 7 2 2 8 Numero registro generale 2264/2017 Numero sezionale 2134/2021 Numero di raccolta generale 19088/2022 Data pubblicazione 14/06/2022 caso, l’accertamento sulla natura, entità, modalità e conseguenze del collegamento negoziale compete al giudice di merito (da ultimo Cass. 20634/2018), il cui apprezzamento non è sindacabile in Cassazione sotto il profilo, dedotto nel motivo di ricorso in esame, del vizio di violazione di legge. Il ricorso va quindi, conclusivamente, rigettato. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. Deve darsi atto che sussistono le condizioni per dichiarare che i ricorrenti sono tenuti a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 115/2002. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna i ricorrenti a rifondere alla controricorrente le spese di questo giudizio, che liquida in € 3.000, oltre € 200 per esborsi e accessori di legge. Si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 ottobre 2021. La Presidente F i r m a t o D a : D I V I R G I L I O R O S A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : b d 0 6 8 2 3 c d 3 7 5 8 6 b a 3 5 9 6 e e e 7 9 d f f 7 3 0 - F i r m a t o D a : N E R I V A L E R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 d 7 a 6 6 5 a 2 b e e e 0 6 6 0 b 5 4 d f e 5 f c c 7 2 2 8 Numero registro generale 2264/2017 Numero sezionale 2134/2021 Numero di raccolta generale 19088/2022 Data pubblicazione 14/06/2022 [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : D I V I R G I L I O R O S A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : b d 0 6 8 2 3 c d 3 7 5 8 6 b a 3 5 9 6 e e e 7 9 d f f 7 3 0 - F i r m a t o D a : N E R I V A L E R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 2 d 7 a 6 6 5 a 2 b e e e 0 6 6 0 b 5 4 d f e 5 f c c 7 2 2 8