Cassazione n. 33756/2024

nunciato la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso n. 1807-2022 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. (C.F. e P.I. 04938320266), tramite la mandataria [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] Spa in liquidazione ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]) in persona del Curatore dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] - controricorrente - avversoil decreto del Tribunale di Biella, depositato in data 14.12.2021 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/11/2024 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il decreto impugnato il Tribunale di Biella ha rigettato l’opposizione allo stato passivo avanzata, ai sensi degli artt. 98 e 99 l. fall., da [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., rappresentata dalla mandataria [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] Spa in liquidazione, avverso il provvedimento del g.d. che aveva rigettato l’istanza di insinuazione al passivo per euro 955.542,32, in via privilegiata ipotecaria, accogliendo integralmente le osservazioni prospettate dal curatore secondo le quali “in presenza di un’operazione che, lungi dall’essere un reale contratto di mutuo, si risolve nel riscadenziamento dei termini di adempimento del debito preesistente (linea di credito originaria) e che, quindi, poiché la domanda viene presentata per un credito da mutuo che è nullo, la stessa non può essere ammessa per carenza di titolo sottostante”. Il Tribunale ha infatti osservato e rilevato che: (i) occorreva formulare adesione ai principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità da ultimo nell’arresto rappresentato da Cass. n. 1517/2021, secondo cui “lungi dal realizzare spostamenti di danaro, trasferimenti patrimoniali e consegne, il "ripianamento" di un debito a mezzo di nuovo "credito" - che la banca già creditrice realizzi mediante accredito della somma su un conto corrente gravato di debito a carico del cliente – viene propriamente a sosta nziare un'operazione di natura contabile. Con una coppia di poste nel conto corrente - una in "dare", l'altra in "avere" - per l'appunto intesa a dare corpo ed espressione a una simile dimensione. In una tale evenienza, in effetti, l'accordo tra banca e cliente esclude la stessa eventualità di consegna e trasferimento di proprietà delle somme: la posta compiuta "in dare" sul conto comporta - ai sensi e per gli effetti dell'art. 1852 c.c. - un'automatica e immediata modifica del saldo ex art. 1852 c.c.: così precludendo ogni possibile ed eventuale sua utilizzabilità da parte del cliente, ma non eliminando la sostanza del debito. (…) Ne consegue che si tratta di patto per sé stesso inidoneo a supportare - da solo - una domanda di ammissione al passivo che abbia ad oggetto la restituzione di somme di danaro (nel caso, la domanda di ammissione non potrebbe che fare riferimento al titolo che in origine è stato alla base”; (ii) ritenuta pertanto condivisibile tale ricostruzione, occorreva dunqueverificare se nel caso in esame sussistessero gli elementi indicati dalla Suprema Corte, ossia se con il contratto stipulato il 27/3/2007 vi fosse stata o meno la effettiva messa a disposizione di liquidità a favore della società ed inoltre se vi fossela prova di un accordo tra la banca ed il cliente tale daescludere, anche solo per una parte delle somme, la stessa eventualità della consegna e dunque del trasferimento di proprietà al mutuatario; (iii) nel caso di specie risultava documentalmente provato che gran parte delle somme oggetto dell’operazione non erano mai transitate effettivamente dal patrimonio della banca a quello della società poi fallita, non essendosi così verificata la “traditio” delle somme in favore della mutuataria; (iv) pertanto, in aderenza a quanto statuito dalla giuris prudenza di legittimità, per la parte corrispondente al valore di euro 1.151.272,81(pari alla somma del saldo negativo del conto corrente e dei relativi addebiti ) nessuna “traditio” si era verificata - essendo stata tale parte dell’importo destinata, come da accordo, all’integrale ripianamento della pregressa esposizione debitoria e non essendo essa mai pervenuta nella proprietà della società - , con la conseguente q ualifica zione di tale negozio quale mero “pactum de non petendo ad tempus” che, determinando una semplice “modificazione accessoria dell’obbligazione”, non ne comportava la novazione; (v) quanto all’ulteriore importo - corrispondente ad euro 359.702,19(pari alla differenza tra l’importo netto di euro 1.510.875,00 e quanto escluso in forza delle perdette argomentazioni , pari ad euro 1.151.272,81) - la domanda dell’opponente di ammissione al passivo sarebbe stata da ammetterecon riconoscimento del credito ipotecario, come richiesto dall’opponente; ( v i) tuttavia era pa rimenti incontestato ( e documentato) il fatto che dell’originario credito di euro 1.530.000,00 (assistito da ipoteca)B.P.N. avesse già avuto soddisfazione, al di fuori di ogni concorso con gli altri creditori, per un importo in linea capitale di oltre 500.000,00 euro, ben superiore dunque alla somma che potevadirsi essere stata realmente erogata in forza del contratto di mutuo in esame. 2.Il decreto, pubblicato il 14.12.2021 , è stat o impugnat o da [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., tramite la mandataria [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. con ricorso per cassazione, affidato a due motivi, cui il [OSCURATO:PERSONA] Spa in liquidazione ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] controricorrente ha depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE1.Con il primo motivo la società ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazionedegli artt.1418 e 1424 e 1813 cod. civ., “relativamente al rapporto di finanziamento ipotecario del 27.3.2007, per avere il Giudicante ritenuto che le somme erogate non sarebbero entrate nella disponibilità della parte mutuataria con conseguente nullità del mutuo”. 2. Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa applicazione, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ.,“relativamente al rapporto di finanziamento ipotecario del 27.3.2007, per omesso esame da parte del Giudicante della mancata proposizione dell’azione revocatoria”. 3. Occorre disporre rinvio a nuovo ruolo. 3.1 Va infatti evidenziato che, in ordine alla questione del cd. mutuo solutorio e al contrasto registratosi nella giurisprudenza di questa Corte, con ordinanza n. 18903/2024 è stata rimessa alla Prima Presidente la decisione per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite. P.Q.M. dispone il rinvio a nuovo ru