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CassazionesentenzaSezione 1

Cassazione n. 10048/2023

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ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.9059/2020 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA] ) [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 11, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 39 ([OSCURATO:PERSONA]), presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 32, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchécontro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchécontro [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]), elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 11, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchécontro SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 70 C/O [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchécontro SEA - SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]), [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] -intimati- sul controricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente incidentale- contro [OSCURATO:PERSONA] -SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]-intimati- sul controricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 70 C/O [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente incidentale- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]-intimati- sul controricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 70 C/O [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente incidentale- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO MILANO n. 3362/2019 depositata il30/07/2019.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 09/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]

1. ― [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., già [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., ricorre per tre mezzi, nei confronti di S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., contro la sentenza del 30 luglio 2019, con cui la Corte d’appello di Milano ha respinto gli appelli avverso sentenza del locale Tribunale il quale, dopo aver accertato che a partire dal 2007 S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., d’intesa con [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., avevano assunto condotte tali da costituire violazione della disciplina della concorrenza sancita dagli articoli 101 e 102 TFUE, nonché dagli articoli 2 e 3 della legge numero 287 del 2009, ha inibito a S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. di affidare direttamente a [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., con accordi in esclusiva, le aree «dei sedimi aeroportuali di Malpensa, Linate e Fiumicino, dedicate al servizio di avvolgimento bagagli», rigettando la domanda di risarcimento danni proposta da [OSCURATO:PERSONA] S.p.A..

2. ― [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. resiste con controricorso e propone ricorso successivo per tre mezzi, riguardo al quale depositano controricorso [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA].

3. ― S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. resiste con controricorso e propone ricorso incidentale per due mezzi.

4. ― [OSCURATO:SOCIETA]. resiste con controricorso e propone ricorso incidentale per tre mezzi.

5. ― Le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA]

6. ― Il ricorso principale di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. contiene i seguenti motivi: i) primo motivo (pagine 24-29): violazione e falsa applicazione della disciplina in materia di valutazione delle prove (violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c., in rapporto all’articolo 360, comma 1, numero 3, c.p.c., o, in subordine, omesso esame di un fatto decisivo del giudizio che ha formato oggetto di contraddittorio tra le parti (articolo 360, comma uno numerico, numero 5, c.p.c.; ii) secondo motivo (pagine 29-36): violazione e falsa applicazione della disciplina in materia di riparto dell’onere della prova nell’ambito dei giudizi di risarcimento del danno da perdita di chance (violazione degli articoli 2043 e 2697 c.c., in rapporto all’articolo 360, comma 1, numero 3, c.p.c.; iii) terzo motivo (pagine 36-45): violazione e falsa applicazione della disciplina in materia di riparto dell’onere della prova nell’ambito dei giudizi antitrust (c.d. stand alone) non preceduti da un accertamento o da una decisione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato o della Commissione europea (violazione degli articoli 2043 e 2697 c.c., degli articoli 2 e 3 legge 287 del 1990, 101 e 102 TFUE e della direttiva del Parlamento europeo del 26 novembre 2014, numero 104, in rapporto all’articolo 360, comma 1, numero 3, c.p.c.).

7. ― Il ricorso da considerarsi incidentale di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., poiché notificato successivamente (alle 20:08 del 2 marzo 2020) a quello di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., contiene tre motivi: i) primo motivo (pagine 7-9): violazione e falsa applicazione dell’articolo 1, comma 4, e dell’articolo 3 della legge 10 ottobre 1990, numero 287 e dell’articolo 103 TFUE, rilevanti ex articolo 360, comma 1, numero 3, c.p.c., per avere la Corte d’appello di Milano erroneamente individuato il mercato rilevante nel settore dell’avvolgimento dei bagagli con pellicola sotto il profilo merceologico ed averlo limitato, sotto il profilo territoriale, al singolo aeroporto; ii) secondo motivo (pagine 10-11): violazione e falsa applicazione dell’articolo 1, comma 4, 3 dell’articolo 3 della legge 10 ottobre 1990, numero 287, e dell’articolo 103 TFUE, rilevanti ex articolo 360 c.p.c., per avere la Corte d’appello di Milano erroneamente qualificato la condotta di S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. in termini di abuso di posizione dominante. iii) terzo motivo (pagina 11 del ricorso): violazione e falsa applicazione dell’articolo 1, comma 4, 3 dell’articolo 3 della legge 10 novembre 1990, numero 287 e dell’articolo 103 TFUE, rilevanti ex articolo 360 c.p.c., per avere la Corte d’appello di Milano erroneamente qualificato gli accordi conclusi tra [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. e.

S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. e [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. quali intese restrittive della concorrenza in quanto «in base agli stessi si è verificato come effetto quello di riservare in via esclusiva a [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. l’effettuazione del servizio di avvolgimento bagagli».

8. ― Il ricorso incidentale di S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. contiene due motivi: i) primo motivo (pagine 18-37): sull’erronea individuazione del mercato rilevante e sulla conseguente statuizione di abuso di posizione dominante di S.E.A.; violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge numero 287 del 1990 e dell’articolo 102 TFUE in rapporto all’articolo 360, primo comma, numero 3, c.p.c.; ii) secondo motivo (pagine 38-39): insussistenza di intervenute intese verticali restrittive della concorrenza tra S.E.A. e [OSCURATO:PERSONA] S.p.A.: violazione e falsa applicazione degli articoli 2 della legge numero 287 del 1990 e 101 TFUE in rapporto all’articolo 360, primo comma, numero 3 e 5, c.p.c..

9. ― Il ricorso incidentale [OSCURATO:PERSONA] di Ro ma S.p.A. contiene i seguenti motivi: i) primo motivo (pagine 16-20): violazione e falsa applicazione degli articoli 2 e 3 della legge numero 287 del 1990, violazione e falsa applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE in relazione all’articolo 360, primo comma, numero 3, c.p.c., in relazione all’errata definizione del mercato rilevante ed all’affermazione di una posizione dominante di [OSCURATO:SOCIETA].; ii) secondo motivo (pagine 20-22): violazione e falsa applicazione degli articoli 2 e 3 della legge numero 287 del 1990, violazione e falsa applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE in relazione all’articolo 360, primo comma, numero 3, c.p.c., in relazione all’erronea affermazione di una posizione dominante di [OSCURATO:SOCIETA]. rispetto al mercato del servizio di avvolgimento bagagli; iii) terzo motivo (pagine 22-26): violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge numero 287 del 1990 e dell’articolo 102 TFUE in relazione all’articolo 360, primo comma, numeri 3 e 5 c.p.c., in ragione dell’erronea qualificazione della condotta di [OSCURATO:SOCIETA]. in termini di abuso di posizione dominante; iv) quarto motivo (pagine 26-28): violazione e falsa applicazione dell’articolo 2 della legge numero 287 del 1990, dell’articolo 101 TFUE e del regolamento comunitario numero 330 del 2010 in relazione all’articolo 360, primo comma, numero 3 e 5, c.p.c., in ragione dell’erronea qualificazione del contratto tra [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. in termini di intesa verticale di natura anticoncorrenziale. [OSCURATO:PERSONA]

10. ― Il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. è inammissibile.

10.1. ― È inammissibile il primo mezzo.

Quanto alla denunciata violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c., il motivo si infrange contro il principio, affermato tra le tante da Cass., Sez.

Un., 30 settembre 2020, n. 20867, secondo cui, in tema di ricorso per cassazione: -) per dedurre la violazione dell'articolo 115 c.p.c., occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli (salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), mentre è inammissibile la diversa doglianza che egli, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 c.p.c.; -) la doglianza circa la violazione dell'articolo 116 c.p.c. è poi ammissibile solo ove si alleghi che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato ― in assenza di diversa indicazione normativa ― second o il suo «prudente apprezzamento», pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure, qualora la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento, mentre, ove si deduca che il giudice ha solamente male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, la censura è ammissibile, ai sensi del novellato art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., solo nei rigorosi limiti in cui esso ancora consente il sindacato di legittimità sui vizi di motivazione .

È estraneo a detto ambito il vizio in questo caso dedotto, volto ad addebitare alla Corte territoriale di aver escluso che l’odierna ricorrente si fosse aggiudicate gare per lo svolgimento del servizio in discorso presso gli aeroporti di Fiumicino e Linate-Malpensa, senza tener conto della documentazione prodotta da cui risultava il contrario: doglianza dunque concernente la complessiva valutazione del materiale istruttorio, come tale sottratto al controllo della Corte di cassazione, al di là dei limiti in cui è consentito il controllo motivazionale.

Quanto alla denuncia di omessa considerazione di un fatto decisivo e controverso, la censura è inammissibile ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 348 ter c.p.c., versandosi in ipotesi di doppia conforme, avendo la Corte territoriale espressamente dichiarato di aver deciso «in conformità con la valutazione del Tribunale» (pagina 25 della sentenza impugnata).

10.2. ― È inammissibile il secondo mezzo.

La violazione del precetto di cui all'art. 2697 c.c. si configura soltanto nell'ipotesi che il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne è gravata secondo le regole dettate da quella norma, non anche quando, a seguito di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, il giudice abbia errato nel ritenere che la parte onerata abbia assolto tale onere, poiché in questo caso vi è soltanto un erroneo apprezzamento sull'esito della prova, sindacabile in sede di legittimità solo per il vizio di cui all'art. 360 n. 5 c.p.c. (Cass. 17 giugno 2013, n. 15107; Cass. 5 settembre 2006, n. 19064; Cass.14 febbraio 2000, n. 2155; Cass. 2 dicembre 1993, n. 11949).

Nulla di ciò ricorre nella specie, dal momento che la ricorrente non ha neppur dedotto che il giudice di merito abbia dato corso a un ribaltamento del riparto dell’onere probatorio, ma ha sostenuto che avrebbe errato nell’escludere che essa ricorrente non avesse provato che, ove fosse stata ammessa ad una gara presso le aerostazioni in questione, avrebbe avuto adeguate chances di vittoria: e dunque si censura il governo del materiale istruttorio, sottratto al sindacato di legittimità, al di fuori del controllo motivazionale tuttora ammesso.

10.3. ― È inammissibile il terzo mezzo.

Esso difatti non coglie la ratio decidendi posta a fondamento della decisione impugnata, nella parte censurata.

Il motivo, invero, è volto a criticare l’affermazione contenuta nella sentenza della Corte d’appello secondo cui la richiesta di consulenza tecnica d’ufficio ivi svolta dall’odierna ricorrente, «diretta ad ottenere una valutazione in ordine alle probabilità di aggiudicazione… si prospetta di carattere esplorativo, non fornendo i parametri di riferimento, a partire dal contenuto delle proprie offerte in altre circostanze, per effettuare la comparazione».

Viceversa, secondo la ricorrente, essa aveva indicato, fin dalla citazione, «l’utile complessivamente ottenuto da Truestar, nell’intero periodo di tempo interessato dalle condotte abusive delle controparti… presso gli aeroporti di Malpensa e Linate, da una parte, e quelli di Fiumicino, dall’altra.

Ipotizzando, infatti, che in assenza degli illegittimi comportamenti denunciati, [OSCURATO:PERSONA] avrebbe concorso, a parità di condizioni (ed offrendo addirittura un servizio migliore) con Truestar, il suddetto utile sarebbe stato, quantomeno, conseguito in quale misura dai due operatori».

Orbene, ciò che la ricorrente ricorda di aver indicato, non ha nulla a che vedere con ciò che la Corte d’appello ha ritenuto dovesse essere indicato: e cioè la Corte d’appello ha dichiarato di non poter dar corso ad una consulenza tecnica, che sarebbe stata esplorativa, perché [OSCURATO:PERSONA] non aveva indicato il contenuto delle proprie offerte in altre circostanze, al che la ricorrente ha replicato, nel motivo in esame, che, se avesse concorso con Truestar, si sarebbe aggiudicata al pari di essa la gara, non si sa perché, visto che non si conoscono le condizioni dell’offerta, che appunto il giudice di merito aveva sottolineato non essere state indicate.

E, poiché la ricorrente non ha censurato la ratio decidendi che sul punto sostiene la decisione impugnata, neppure v’è ragione di esaminare la restante parte del motivo in cui si sostiene che essa ricorrente avrebbe dovutofruire di facilitazioni probatorie.

11. ― Il ricorso incidentale di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. è inammissibile.

11.1. ― Il primo mezzo è inammissibile.

Premesso che «la disciplina antitrust è focalizzata su tre tipologie di condotte che riducono o impediscono la concorrenza effettiva sul mercato e cioè le concentrazionii, le intese e l'abuso di posizione dominante» (Cass. 12 novembre 2019, n. 29237), occorre dire che il motivo, difatti, si fonda sul richiamo a decisioni della Commissione Europea pronunciate in materia di concentrazioni, tema estraneo a quello oggetto della controversia, concernente la concessione di spazi all’interno dell’aerostazione per lo svolgimento dell’attività di avvolgimento bagagli: è intuitivo che non avrebbe alcun senso riferirsi alla singola aerostazione per verificare se l’acquisizione di una società, operante in un determinato settore delle attività aviation o non aviation , produca, in capo al soggetto che abbia operato l’acquisizione, una violazione della concorrenza: ma ciò è totalmente estraneo al tema del contendere.

Di guisa che la censura non è pertinente al decisum, e perciò non è idonea a travolgerlo, trattandosi peraltro di statuizione conforme ad un precedente di questa Corte di conferma di una decisione di merito che, in materia di individuazione del mercato rilevante, aveva considerato «ogni singolo scalo un mercato» (Cass. 17 maggio 2000, n. 6368, concernente lo svolgimento di servizi di handlingdell'aeroporto).

11.2. ― Il secondo mezzo è parimenti inammissibile.

Esso infatti si fonda sulla premessa che [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. potrebbe «accedere al mercato mondiale», e cioè muove dall’assunto, come si è visto non idoneamente censurato, che la Corte territoriale avrebbe errato nell’individuare il mercato rilevante.

11.3. ― Anche il terzo mezzo è inammissibile per la medesima ragione, dal momento che pure esso si fonda sull’affermazione dell’erronea individuazione, da parte del giudice di merito, del mercato rilevante.

12. ― Il ricorso incidentale di S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., tempestivo perché passato alla notifica l’ultimo giorno utile, 12 giugno 2020, tenuto conto della sospensione Covid dal 9 marzo all’11 maggio 2020, è inammissibile.

12.1. ― Quanto al primo mezzo, concernente sia l’in dividuazione del mercato rilevante, sia l’addebito di abuso di posizione dominante a S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., questa Corte ha già avuto modo di chiarire che la definizione del «mercatorilevante» costituisce una operazione preliminare per l'accertamento dell'illecito concorrenziale, da effettuare dando applicazione ai principi vigenti nell'Unione europea che informano le norme nazionali in materia di concorrenza, tenendo conto del grado di sostituibilità della domanda (ed eventualmente dell'offerta), in presenza di beni e servizi intercambiabili dal consumatore in ragione dei prezzi e delle caratteristiche oltre che delle sue abitudini e tendenze, con riferimento ad una determinata area geografica nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee (di recente Cass. 12 novembre 2019, n. 29237).

Si è altresì precisato che il giudizio in ordine all’individuazione del «mercato rilevante» è censurabile in sede di legittimità per violazione di legge, affermazione, quest’ultima, che, tuttavia, ha da essere rettamente intesa, come accade in ciascun frangente in cui occorra fare applicazione di clausole generali e concetti elastici o indeterminati, quale quello di mercato rilevante, distinguendo, cioè tra ricostruzione storica e giudizi di valore, l’una sottratta al sindacato di legittimità, gli altri sottoposti ad esso.

In tal senso va richiamato il responso di Cass. 4 giugno 2015, n. 11564, la quale ha appunto chiarito che «la definizione del mercato rilevante implica un accertamento di fatto cui segue l'applicazione ai fatti accertati delle norme giuridiche in tema di "mercato rilevante", come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, che è sindacabile in sede di legittimità per violazione di norme di legge (art. 360 c.p.c., n. 3) nei limiti in cui la censura abbia ad oggetto l'operazione di "contestualizzazione" delle norme, all'esito di una valutazione giuridica complessa che adatta al caso specifico concetti giuridici indeterminati, quale il "mercato rilevante" e "l'abuso di posizione dominante"».

Nel caso in esame, la Corte d’appello, sulla scia della decisione adottata dal Tribunale, ha individuato le regulae iuris da applicare, richiamando l’esigenza di individuazione del mercato del prodotto e del mercato geografico; l’uno, alla luce della Comunicazione della Commissione sulla definizione di detta nozione, riferito a tutti i prodotti e/o servizi considerati interscambiabili o sostituibili dal consumatore in ragione delle caratteristiche di essi, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati; l’altro comprendente l’area in cui le imprese interessate forniscono o acquistano prodotti o servizi, nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere tenuta distinta dalle zone geografiche contigue.

Individuato quindi il criterio della sostituibilità dal versante della domanda e da quello dell’offerta, la Corte d’appello è giunta ad delimitare mercati corrispondenti alle varie attività svolte negli spazi affidati in subconcessione, quale, appunto, quella di avvolgimento dei bagagli, che, secondo la sentenza impugnata, individua un autonomo mercato merceologico, avente ad oggetto un servizio non sostituibile con altri servizi commerciali resi in loco, evidenziando poi che, dal punto di vista geografico, il mercato deve essere rapportato al singolo aeroporto, dal momento che, assumendo il punto di vista della clientela, il servizio offerto non può, ovviamente, essere sostituito da analogo servizio offerto in altra aerostazione.

Dopodiché, pur dando atto che S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. non concorre nel mercato dell’avvolgimento dei bagagli, la Corte d’appello ha ritenuto che gli spazi dell’aerostazione costituiscano infrastrutture essenziali per lo svolgimento, tra l’altro, dell’attività in discorso, il che, nell’ottica della dottrina dell’essential facility (già presa in considerazione dalla citata Cass. 12 novembre 2019, n. 29237), attribuisce alla società una posizione dominante, tale da rendere necessario «esperire una procedura competitiva (seppur manchi un obbligo normativo espresso in tal senso)».

Orbene, a fronte di tale motivazione, la censura esaminata si colloca non tanto dal versante del giudizio di valore, quanto dell’assetto motivazionale riferito alla ricostruzione del fatto, come è reso palese dall’affermazione, riguardante l’individuazione del mercato rilevante, secondo cui i giudici di merito non avrebbero «svolto alcuna reale istruttoria in tema di mercato rilevante, a dispetto della centralità che la questione riveste ai fini dell’odierna decisione.

Non è stato commissionato alcuno studio econometrico, non è stata fatta alcuna analisi particolare sulle condizioni di offerta di beni e servizi, i condizioni di omogeneità etc.; ne è stata approfondita l’evoluzione del mercato, che pure costituisce un importante fattore di valutazione nella sua definizione».

La ricorrente, in buona sostanza, si duole così di un’insufficiente approfondimento della decisione, lamentando di qui non già una violazione di legge, ma ― in riferimento al concetto di mercato del prodotto ― una sostanziale inopportunità della soluzione prescelta, in particolare laddove si addebita al giudice di merito di avere adottato il punto di vista del consumatore finale, secondo un criterio, a dire della ricorrente, «poco adatto a rappresentare appieno le dinamiche concorrenziali e il criterio di sostituibilità, allorquando, come nel caso di specie, la relazione di mercato non sia tra un’impresa e un consumatore … ma tra un’impresa e il suo cliente», mentre sarebbe preferibile adottare come criterio di riferimento «l’impresa che si colloca livello superiore della catena del valore».

Tale passaggio argomentativo, viene poi sfruttato al fine di pervenire al risultato consistente nel rimettere in discussione l’applicazione del concetto di mercato geografico, da parametrarsi, secondo la ricorrente, su scala mondiale, alla totalità delle aerostazioni.

Con riguardo alla posizione dominante, poi, il motivo batte perlopiù sulla circostanza dell’estraneità della ricorrente al mercato dell’avvolgimento dei bagagli, nel che la censura non coglie la ratio decidendi, che è invece fondata sulla titolarità, in capo a S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. di una essential facility .

Nell’occuparsi di quest’ultima, quindi, ancora una volta, il motivo manca di una individuata denuncia di violazione di legge, ed anzi non lascia affatto comprendere in qual modo si sarebbe consumata la violazione delle norme di diritto richiamate in rubrica, che la Corte d’appello avrebbe violato, avuto riguardo al principio secondo cui: «l'onere di specificità dei motivi, sancito dall'art. 366, comma 1, n. 4), c.p.c., impone al ricorrente che denunci il vizio di cui all'art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., a pena d'inammissibilità della censura, di indicare le norme di legge di cui intende lamentare la violazione, di esaminarne il contenuto precettivo e di raffrontarlo con le affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata, che è tenuto espressamente a richiamare, al fine di dimostrare che queste ultime contrastano col precetto normativo» (Cass., Sez.

Un., 28 ottobre 2020, n. 23745).

In definitiva, si tratta di una censura tutta volta ad aggredire la tenuta motivazionale della decisione impugnata, in una prospettiva oggi estranea all’ambito di applicazione dell’articolo 360 c.p.c., fuori del caso della motivazione collocata al di sotto del «minimo costituzionale».

12.2. ― Quanto al secondo mezzo, si tratta di un motivo cumulato, svolto ai sensi dei numeri 3 e 5 dell’articolo 360 c.p.c., in violazione del principio secondo cui, in tema di ricorso per cassazione è inammissibile la mescolanza e la sovrapposizione di mezzi di impugnazione eterogenei, facenti riferimento alle diverse ipotesi contemplate dall'articolo 360, comma 1, nn. 3, 4 e 5, c.p.c. non essendo consentita la prospettazione di una medesima questione sotto profili incompatibili, quali quelli della violazione di norme di diritto, sostanziali e processuali, che suppone accertati gli elementi del fatto in relazione al quale si deve decidere della violazione o falsa applicazione della norma, e del vizio di motivazione, che quegli elementi di fatto intende precisamente rimettere in discussione (Cass. 9 maggio 2018, n. 11222; Cass. 7 febbraio 2018, n. 2954; Cass. 20 novembre 2017, n. 27458; Cass. 5 ottobre 2017, n. 23265; Cass. 6 luglio 2017, n. 16657; Cass. 23 giugno 2017, n. 15651; Cass. 31 marzo 2017, n. 8333; Cass. 31 marzo 2017, n. 8335; Cass. 25 febbraio 2017, n. 4934; Cass. 10 febbraio 2017, n. 3554; Cass. 18 ottobre 2016, n. 21016; Cass. 28 settembre 2016, n. 19133; Cass. 2 marzo 2012, n. 3248; Cass. 23 settembre 2011, n. 19443): una tale impostazione, che assegna al giudice di legittimità il compito di dare forma e contenuto giuridici alle lagnanze del ricorrente al fine di decidere successivamente su di esse, è inammissibile, perché sovverte i ruoli dei diversi soggetti del processo, e rende il contraddittorio aperto a conclusioni imprevedibili, gravando l'altra parte del compito di farsi interprete congetturale delle ragioni che il giudice potrebbe discrezionalmente enucleare dal conglomerato dell'esposizione avversaria.

Ciò senza dire che, nel caso di specie, la violazione di legge è veicolata dall’articolo 5 del citato articolo 360 nella specie inapplicabile, secondo quanto si è già detto in precedenza.

13. ― Il ricorso incidentale di [OSCURATO:SOCIETA]. è passato alla notifica il 22 maggio 2020 ed è dunque tardivo e perciò inefficace ai sensi dell’articolo 334 c.p.c..

14. ― L’esito della lite giustif ica compensazione integrale di spese del giudizio di legittimità.

Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto, a carico di di tutti i ricorrenti, principali ed incidentali, eccezion fatta per [OSCURATO:SOCIETA].. [OSCURATO:PERSONA] dichiara inammissibili i ricorsi di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., già [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. e [OSCURATO:PERSONA]

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.9059/2020 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA] ) [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 11, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 39 ([OSCURATO:PERSONA]), presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 32, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchécontro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchécontro [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]), elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 11, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchécontro SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 70 C/O [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchécontro SEA - SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]), [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] -intimati- sul controricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente incidentale- contro [OSCURATO:PERSONA] -SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]-intimati- sul controricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 70 C/O [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente incidentale- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]-intimati- sul controricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 70 C/O [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente incidentale- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO MILANO n. 3362/2019 depositata il30/07/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 09/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., già [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., ricorre per tre mezzi, nei confronti di S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., contro la sentenza del 30 luglio 2019, con cui la Corte d’appello di Milano ha respinto gli appelli avverso sentenza del locale Tribunale il quale, dopo aver accertato che a partire dal 2007 S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., d’intesa con [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., avevano assunto condotte tali da costituire violazione della disciplina della concorrenza sancita dagli articoli 101 e 102 TFUE, nonché dagli articoli 2 e 3 della legge numero 287 del 2009, ha inibito a S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. di affidare direttamente a [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., con accordi in esclusiva, le aree «dei sedimi aeroportuali di Malpensa, Linate e Fiumicino, dedicate al servizio di avvolgimento bagagli», rigettando la domanda di risarcimento danni proposta da [OSCURATO:PERSONA] S.p.A.. 2. ― [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. resiste con controricorso e propone ricorso successivo per tre mezzi, riguardo al quale depositano controricorso [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. 3. ― S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. resiste con controricorso e propone ricorso incidentale per due mezzi. 4. ― [OSCURATO:SOCIETA]. resiste con controricorso e propone ricorso incidentale per tre mezzi. 5. ― Le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 6. ― Il ricorso principale di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. contiene i seguenti motivi: i) primo motivo (pagine 24-29): violazione e falsa applicazione della disciplina in materia di valutazione delle prove (violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c., in rapporto all’articolo 360, comma 1, numero 3, c.p.c., o, in subordine, omesso esame di un fatto decisivo del giudizio che ha formato oggetto di contraddittorio tra le parti (articolo 360, comma uno numerico, numero 5, c.p.c.; ii) secondo motivo (pagine 29-36): violazione e falsa applicazione della disciplina in materia di riparto dell’onere della prova nell’ambito dei giudizi di risarcimento del danno da perdita di chance (violazione degli articoli 2043 e 2697 c.c., in rapporto all’articolo 360, comma 1, numero 3, c.p.c.; iii) terzo motivo (pagine 36-45): violazione e falsa applicazione della disciplina in materia di riparto dell’onere della prova nell’ambito dei giudizi antitrust (c.d. stand alone) non preceduti da un accertamento o da una decisione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato o della Commissione europea (violazione degli articoli 2043 e 2697 c.c., degli articoli 2 e 3 legge 287 del 1990, 101 e 102 TFUE e della direttiva del Parlamento europeo del 26 novembre 2014, numero 104, in rapporto all’articolo 360, comma 1, numero 3, c.p.c.). 7. ― Il ricorso da considerarsi incidentale di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., poiché notificato successivamente (alle 20:08 del 2 marzo 2020) a quello di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., contiene tre motivi: i) primo motivo (pagine 7-9): violazione e falsa applicazione dell’articolo 1, comma 4, e dell’articolo 3 della legge 10 ottobre 1990, numero 287 e dell’articolo 103 TFUE, rilevanti ex articolo 360, comma 1, numero 3, c.p.c., per avere la Corte d’appello di Milano erroneamente individuato il mercato rilevante nel settore dell’avvolgimento dei bagagli con pellicola sotto il profilo merceologico ed averlo limitato, sotto il profilo territoriale, al singolo aeroporto; ii) secondo motivo (pagine 10-11): violazione e falsa applicazione dell’articolo 1, comma 4, 3 dell’articolo 3 della legge 10 ottobre 1990, numero 287, e dell’articolo 103 TFUE, rilevanti ex articolo 360 c.p.c., per avere la Corte d’appello di Milano erroneamente qualificato la condotta di S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. in termini di abuso di posizione dominante. iii) terzo motivo (pagina 11 del ricorso): violazione e falsa applicazione dell’articolo 1, comma 4, 3 dell’articolo 3 della legge 10 novembre 1990, numero 287 e dell’articolo 103 TFUE, rilevanti ex articolo 360 c.p.c., per avere la Corte d’appello di Milano erroneamente qualificato gli accordi conclusi tra [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. e. S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. e [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. quali intese restrittive della concorrenza in quanto «in base agli stessi si è verificato come effetto quello di riservare in via esclusiva a [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. l’effettuazione del servizio di avvolgimento bagagli». 8. ― Il ricorso incidentale di S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. contiene due motivi: i) primo motivo (pagine 18-37): sull’erronea individuazione del mercato rilevante e sulla conseguente statuizione di abuso di posizione dominante di S.E.A.; violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge numero 287 del 1990 e dell’articolo 102 TFUE in rapporto all’articolo 360, primo comma, numero 3, c.p.c.; ii) secondo motivo (pagine 38-39): insussistenza di intervenute intese verticali restrittive della concorrenza tra S.E.A. e [OSCURATO:PERSONA] S.p.A.: violazione e falsa applicazione degli articoli 2 della legge numero 287 del 1990 e 101 TFUE in rapporto all’articolo 360, primo comma, numero 3 e 5, c.p.c.. 9. ― Il ricorso incidentale [OSCURATO:PERSONA] di Ro ma S.p.A. contiene i seguenti motivi: i) primo motivo (pagine 16-20): violazione e falsa applicazione degli articoli 2 e 3 della legge numero 287 del 1990, violazione e falsa applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE in relazione all’articolo 360, primo comma, numero 3, c.p.c., in relazione all’errata definizione del mercato rilevante ed all’affermazione di una posizione dominante di [OSCURATO:SOCIETA].; ii) secondo motivo (pagine 20-22): violazione e falsa applicazione degli articoli 2 e 3 della legge numero 287 del 1990, violazione e falsa applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE in relazione all’articolo 360, primo comma, numero 3, c.p.c., in relazione all’erronea affermazione di una posizione dominante di [OSCURATO:SOCIETA]. rispetto al mercato del servizio di avvolgimento bagagli; iii) terzo motivo (pagine 22-26): violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge numero 287 del 1990 e dell’articolo 102 TFUE in relazione all’articolo 360, primo comma, numeri 3 e 5 c.p.c., in ragione dell’erronea qualificazione della condotta di [OSCURATO:SOCIETA]. in termini di abuso di posizione dominante; iv) quarto motivo (pagine 26-28): violazione e falsa applicazione dell’articolo 2 della legge numero 287 del 1990, dell’articolo 101 TFUE e del regolamento comunitario numero 330 del 2010 in relazione all’articolo 360, primo comma, numero 3 e 5, c.p.c., in ragione dell’erronea qualificazione del contratto tra [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. in termini di intesa verticale di natura anticoncorrenziale. [OSCURATO:PERSONA] 10. ― Il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. è inammissibile. 10.1. ― È inammissibile il primo mezzo. Quanto alla denunciata violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c., il motivo si infrange contro il principio, affermato tra le tante da Cass., Sez. Un., 30 settembre 2020, n. 20867, secondo cui, in tema di ricorso per cassazione: -) per dedurre la violazione dell'articolo 115 c.p.c., occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli (salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), mentre è inammissibile la diversa doglianza che egli, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 c.p.c.; -) la doglianza circa la violazione dell'articolo 116 c.p.c. è poi ammissibile solo ove si alleghi che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato ― in assenza di diversa indicazione normativa ― second o il suo «prudente apprezzamento», pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure, qualora la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento, mentre, ove si deduca che il giudice ha solamente male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, la censura è ammissibile, ai sensi del novellato art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., solo nei rigorosi limiti in cui esso ancora consente il sindacato di legittimità sui vizi di motivazione . È estraneo a detto ambito il vizio in questo caso dedotto, volto ad addebitare alla Corte territoriale di aver escluso che l’odierna ricorrente si fosse aggiudicate gare per lo svolgimento del servizio in discorso presso gli aeroporti di Fiumicino e Linate-Malpensa, senza tener conto della documentazione prodotta da cui risultava il contrario: doglianza dunque concernente la complessiva valutazione del materiale istruttorio, come tale sottratto al controllo della Corte di cassazione, al di là dei limiti in cui è consentito il controllo motivazionale. Quanto alla denuncia di omessa considerazione di un fatto decisivo e controverso, la censura è inammissibile ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 348 ter c.p.c., versandosi in ipotesi di doppia conforme, avendo la Corte territoriale espressamente dichiarato di aver deciso «in conformità con la valutazione del Tribunale» (pagina 25 della sentenza impugnata). 10.2. ― È inammissibile il secondo mezzo. La violazione del precetto di cui all'art. 2697 c.c. si configura soltanto nell'ipotesi che il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne è gravata secondo le regole dettate da quella norma, non anche quando, a seguito di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, il giudice abbia errato nel ritenere che la parte onerata abbia assolto tale onere, poiché in questo caso vi è soltanto un erroneo apprezzamento sull'esito della prova, sindacabile in sede di legittimità solo per il vizio di cui all'art. 360 n. 5 c.p.c. (Cass. 17 giugno 2013, n. 15107; Cass. 5 settembre 2006, n. 19064; Cass.14 febbraio 2000, n. 2155; Cass. 2 dicembre 1993, n. 11949). Nulla di ciò ricorre nella specie, dal momento che la ricorrente non ha neppur dedotto che il giudice di merito abbia dato corso a un ribaltamento del riparto dell’onere probatorio, ma ha sostenuto che avrebbe errato nell’escludere che essa ricorrente non avesse provato che, ove fosse stata ammessa ad una gara presso le aerostazioni in questione, avrebbe avuto adeguate chances di vittoria: e dunque si censura il governo del materiale istruttorio, sottratto al sindacato di legittimità, al di fuori del controllo motivazionale tuttora ammesso. 10.3. ― È inammissibile il terzo mezzo. Esso difatti non coglie la ratio decidendi posta a fondamento della decisione impugnata, nella parte censurata. Il motivo, invero, è volto a criticare l’affermazione contenuta nella sentenza della Corte d’appello secondo cui la richiesta di consulenza tecnica d’ufficio ivi svolta dall’odierna ricorrente, «diretta ad ottenere una valutazione in ordine alle probabilità di aggiudicazione… si prospetta di carattere esplorativo, non fornendo i parametri di riferimento, a partire dal contenuto delle proprie offerte in altre circostanze, per effettuare la comparazione». Viceversa, secondo la ricorrente, essa aveva indicato, fin dalla citazione, «l’utile complessivamente ottenuto da Truestar, nell’intero periodo di tempo interessato dalle condotte abusive delle controparti… presso gli aeroporti di Malpensa e Linate, da una parte, e quelli di Fiumicino, dall’altra. Ipotizzando, infatti, che in assenza degli illegittimi comportamenti denunciati, [OSCURATO:PERSONA] avrebbe concorso, a parità di condizioni (ed offrendo addirittura un servizio migliore) con Truestar, il suddetto utile sarebbe stato, quantomeno, conseguito in quale misura dai due operatori». Orbene, ciò che la ricorrente ricorda di aver indicato, non ha nulla a che vedere con ciò che la Corte d’appello ha ritenuto dovesse essere indicato: e cioè la Corte d’appello ha dichiarato di non poter dar corso ad una consulenza tecnica, che sarebbe stata esplorativa, perché [OSCURATO:PERSONA] non aveva indicato il contenuto delle proprie offerte in altre circostanze, al che la ricorrente ha replicato, nel motivo in esame, che, se avesse concorso con Truestar, si sarebbe aggiudicata al pari di essa la gara, non si sa perché, visto che non si conoscono le condizioni dell’offerta, che appunto il giudice di merito aveva sottolineato non essere state indicate. E, poiché la ricorrente non ha censurato la ratio decidendi che sul punto sostiene la decisione impugnata, neppure v’è ragione di esaminare la restante parte del motivo in cui si sostiene che essa ricorrente avrebbe dovutofruire di facilitazioni probatorie. 11. ― Il ricorso incidentale di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. è inammissibile. 11.1. ― Il primo mezzo è inammissibile. Premesso che «la disciplina antitrust è focalizzata su tre tipologie di condotte che riducono o impediscono la concorrenza effettiva sul mercato e cioè le concentrazionii, le intese e l'abuso di posizione dominante» (Cass. 12 novembre 2019, n. 29237), occorre dire che il motivo, difatti, si fonda sul richiamo a decisioni della Commissione Europea pronunciate in materia di concentrazioni, tema estraneo a quello oggetto della controversia, concernente la concessione di spazi all’interno dell’aerostazione per lo svolgimento dell’attività di avvolgimento bagagli: è intuitivo che non avrebbe alcun senso riferirsi alla singola aerostazione per verificare se l’acquisizione di una società, operante in un determinato settore delle attività aviation o non aviation , produca, in capo al soggetto che abbia operato l’acquisizione, una violazione della concorrenza: ma ciò è totalmente estraneo al tema del contendere. Di guisa che la censura non è pertinente al decisum, e perciò non è idonea a travolgerlo, trattandosi peraltro di statuizione conforme ad un precedente di questa Corte di conferma di una decisione di merito che, in materia di individuazione del mercato rilevante, aveva considerato «ogni singolo scalo un mercato» (Cass. 17 maggio 2000, n. 6368, concernente lo svolgimento di servizi di handlingdell'aeroporto). 11.2. ― Il secondo mezzo è parimenti inammissibile. Esso infatti si fonda sulla premessa che [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. potrebbe «accedere al mercato mondiale», e cioè muove dall’assunto, come si è visto non idoneamente censurato, che la Corte territoriale avrebbe errato nell’individuare il mercato rilevante. 11.3. ― Anche il terzo mezzo è inammissibile per la medesima ragione, dal momento che pure esso si fonda sull’affermazione dell’erronea individuazione, da parte del giudice di merito, del mercato rilevante. 12. ― Il ricorso incidentale di S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., tempestivo perché passato alla notifica l’ultimo giorno utile, 12 giugno 2020, tenuto conto della sospensione Covid dal 9 marzo all’11 maggio 2020, è inammissibile. 12.1. ― Quanto al primo mezzo, concernente sia l’in dividuazione del mercato rilevante, sia l’addebito di abuso di posizione dominante a S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., questa Corte ha già avuto modo di chiarire che la definizione del «mercatorilevante» costituisce una operazione preliminare per l'accertamento dell'illecito concorrenziale, da effettuare dando applicazione ai principi vigenti nell'Unione europea che informano le norme nazionali in materia di concorrenza, tenendo conto del grado di sostituibilità della domanda (ed eventualmente dell'offerta), in presenza di beni e servizi intercambiabili dal consumatore in ragione dei prezzi e delle caratteristiche oltre che delle sue abitudini e tendenze, con riferimento ad una determinata area geografica nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee (di recente Cass. 12 novembre 2019, n. 29237). Si è altresì precisato che il giudizio in ordine all’individuazione del «mercato rilevante» è censurabile in sede di legittimità per violazione di legge, affermazione, quest’ultima, che, tuttavia, ha da essere rettamente intesa, come accade in ciascun frangente in cui occorra fare applicazione di clausole generali e concetti elastici o indeterminati, quale quello di mercato rilevante, distinguendo, cioè tra ricostruzione storica e giudizi di valore, l’una sottratta al sindacato di legittimità, gli altri sottoposti ad esso. In tal senso va richiamato il responso di Cass. 4 giugno 2015, n. 11564, la quale ha appunto chiarito che «la definizione del mercato rilevante implica un accertamento di fatto cui segue l'applicazione ai fatti accertati delle norme giuridiche in tema di "mercato rilevante", come interpretate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, che è sindacabile in sede di legittimità per violazione di norme di legge (art. 360 c.p.c., n. 3) nei limiti in cui la censura abbia ad oggetto l'operazione di "contestualizzazione" delle norme, all'esito di una valutazione giuridica complessa che adatta al caso specifico concetti giuridici indeterminati, quale il "mercato rilevante" e "l'abuso di posizione dominante"». Nel caso in esame, la Corte d’appello, sulla scia della decisione adottata dal Tribunale, ha individuato le regulae iuris da applicare, richiamando l’esigenza di individuazione del mercato del prodotto e del mercato geografico; l’uno, alla luce della Comunicazione della Commissione sulla definizione di detta nozione, riferito a tutti i prodotti e/o servizi considerati interscambiabili o sostituibili dal consumatore in ragione delle caratteristiche di essi, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati; l’altro comprendente l’area in cui le imprese interessate forniscono o acquistano prodotti o servizi, nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e che può essere tenuta distinta dalle zone geografiche contigue. Individuato quindi il criterio della sostituibilità dal versante della domanda e da quello dell’offerta, la Corte d’appello è giunta ad delimitare mercati corrispondenti alle varie attività svolte negli spazi affidati in subconcessione, quale, appunto, quella di avvolgimento dei bagagli, che, secondo la sentenza impugnata, individua un autonomo mercato merceologico, avente ad oggetto un servizio non sostituibile con altri servizi commerciali resi in loco, evidenziando poi che, dal punto di vista geografico, il mercato deve essere rapportato al singolo aeroporto, dal momento che, assumendo il punto di vista della clientela, il servizio offerto non può, ovviamente, essere sostituito da analogo servizio offerto in altra aerostazione. Dopodiché, pur dando atto che S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. non concorre nel mercato dell’avvolgimento dei bagagli, la Corte d’appello ha ritenuto che gli spazi dell’aerostazione costituiscano infrastrutture essenziali per lo svolgimento, tra l’altro, dell’attività in discorso, il che, nell’ottica della dottrina dell’essential facility (già presa in considerazione dalla citata Cass. 12 novembre 2019, n. 29237), attribuisce alla società una posizione dominante, tale da rendere necessario «esperire una procedura competitiva (seppur manchi un obbligo normativo espresso in tal senso)». Orbene, a fronte di tale motivazione, la censura esaminata si colloca non tanto dal versante del giudizio di valore, quanto dell’assetto motivazionale riferito alla ricostruzione del fatto, come è reso palese dall’affermazione, riguardante l’individuazione del mercato rilevante, secondo cui i giudici di merito non avrebbero «svolto alcuna reale istruttoria in tema di mercato rilevante, a dispetto della centralità che la questione riveste ai fini dell’odierna decisione. Non è stato commissionato alcuno studio econometrico, non è stata fatta alcuna analisi particolare sulle condizioni di offerta di beni e servizi, i condizioni di omogeneità etc.; ne è stata approfondita l’evoluzione del mercato, che pure costituisce un importante fattore di valutazione nella sua definizione». La ricorrente, in buona sostanza, si duole così di un’insufficiente approfondimento della decisione, lamentando di qui non già una violazione di legge, ma ― in riferimento al concetto di mercato del prodotto ― una sostanziale inopportunità della soluzione prescelta, in particolare laddove si addebita al giudice di merito di avere adottato il punto di vista del consumatore finale, secondo un criterio, a dire della ricorrente, «poco adatto a rappresentare appieno le dinamiche concorrenziali e il criterio di sostituibilità, allorquando, come nel caso di specie, la relazione di mercato non sia tra un’impresa e un consumatore … ma tra un’impresa e il suo cliente», mentre sarebbe preferibile adottare come criterio di riferimento «l’impresa che si colloca livello superiore della catena del valore». Tale passaggio argomentativo, viene poi sfruttato al fine di pervenire al risultato consistente nel rimettere in discussione l’applicazione del concetto di mercato geografico, da parametrarsi, secondo la ricorrente, su scala mondiale, alla totalità delle aerostazioni. Con riguardo alla posizione dominante, poi, il motivo batte perlopiù sulla circostanza dell’estraneità della ricorrente al mercato dell’avvolgimento dei bagagli, nel che la censura non coglie la ratio decidendi, che è invece fondata sulla titolarità, in capo a S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. di una essential facility . Nell’occuparsi di quest’ultima, quindi, ancora una volta, il motivo manca di una individuata denuncia di violazione di legge, ed anzi non lascia affatto comprendere in qual modo si sarebbe consumata la violazione delle norme di diritto richiamate in rubrica, che la Corte d’appello avrebbe violato, avuto riguardo al principio secondo cui: «l'onere di specificità dei motivi, sancito dall'art. 366, comma 1, n. 4), c.p.c., impone al ricorrente che denunci il vizio di cui all'art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., a pena d'inammissibilità della censura, di indicare le norme di legge di cui intende lamentare la violazione, di esaminarne il contenuto precettivo e di raffrontarlo con le affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata, che è tenuto espressamente a richiamare, al fine di dimostrare che queste ultime contrastano col precetto normativo» (Cass., Sez. Un., 28 ottobre 2020, n. 23745). In definitiva, si tratta di una censura tutta volta ad aggredire la tenuta motivazionale della decisione impugnata, in una prospettiva oggi estranea all’ambito di applicazione dell’articolo 360 c.p.c., fuori del caso della motivazione collocata al di sotto del «minimo costituzionale». 12.2. ― Quanto al secondo mezzo, si tratta di un motivo cumulato, svolto ai sensi dei numeri 3 e 5 dell’articolo 360 c.p.c., in violazione del principio secondo cui, in tema di ricorso per cassazione è inammissibile la mescolanza e la sovrapposizione di mezzi di impugnazione eterogenei, facenti riferimento alle diverse ipotesi contemplate dall'articolo 360, comma 1, nn. 3, 4 e 5, c.p.c. non essendo consentita la prospettazione di una medesima questione sotto profili incompatibili, quali quelli della violazione di norme di diritto, sostanziali e processuali, che suppone accertati gli elementi del fatto in relazione al quale si deve decidere della violazione o falsa applicazione della norma, e del vizio di motivazione, che quegli elementi di fatto intende precisamente rimettere in discussione (Cass. 9 maggio 2018, n. 11222; Cass. 7 febbraio 2018, n. 2954; Cass. 20 novembre 2017, n. 27458; Cass. 5 ottobre 2017, n. 23265; Cass. 6 luglio 2017, n. 16657; Cass. 23 giugno 2017, n. 15651; Cass. 31 marzo 2017, n. 8333; Cass. 31 marzo 2017, n. 8335; Cass. 25 febbraio 2017, n. 4934; Cass. 10 febbraio 2017, n. 3554; Cass. 18 ottobre 2016, n. 21016; Cass. 28 settembre 2016, n. 19133; Cass. 2 marzo 2012, n. 3248; Cass. 23 settembre 2011, n. 19443): una tale impostazione, che assegna al giudice di legittimità il compito di dare forma e contenuto giuridici alle lagnanze del ricorrente al fine di decidere successivamente su di esse, è inammissibile, perché sovverte i ruoli dei diversi soggetti del processo, e rende il contraddittorio aperto a conclusioni imprevedibili, gravando l'altra parte del compito di farsi interprete congetturale delle ragioni che il giudice potrebbe discrezionalmente enucleare dal conglomerato dell'esposizione avversaria. Ciò senza dire che, nel caso di specie, la violazione di legge è veicolata dall’articolo 5 del citato articolo 360 nella specie inapplicabile, secondo quanto si è già detto in precedenza. 13. ― Il ricorso incidentale di [OSCURATO:SOCIETA]. è passato alla notifica il 22 maggio 2020 ed è dunque tardivo e perciò inefficace ai sensi dell’articolo 334 c.p.c.. 14. ― L’esito della lite giustif ica compensazione integrale di spese del giudizio di legittimità. Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto, a carico di di tutti i ricorrenti, principali ed incidentali, eccezion fatta per [OSCURATO:SOCIETA].. [OSCURATO:PERSONA] dichiara inammissibili i ricorsi di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., già [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., S.E.A. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. e [OSCURATO:PERSONA]
Sentenza Cassazione n. 10048/2023 — Fons Iuris — Fons Iuris