Cassazione n. 01589/2023

seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 4367/2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n.21, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n.23/A, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende; -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di GENOVA n. 243/2016 depositata il 05/08/2016, R.G.N. 70/2016; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 03/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che 1. con la domanda di cui al ricorso di primo grado [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], premesso di essere stati dipendenti con contratto a tempo indeterminato di società alle quali in passato [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. aveva appaltato il servizio di recapito della corrispondenza e premesso che nel corso dell'anno 2014 la società [OSCURATO:PERSONA] aveva garantito il servizio di recapito mediante assunzioni a tempo determinato di breve durata, hanno dedotto che nella internalizzazione del servizio recapito da parte di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. era ravvisabile un trasferimento di azienda ai sensi dell'art.2112 cod. civ., trasferimento implicante la giuridica continuità del rapporto di lavoro con la originaria committente; hanno chiesto, in via preliminare, nell'ipotesi non fosse ritenuta sufficientemente chiara la portata del diritto comunitario, sollevare questione pregiudiziale onde accertare se, ai sensi delle direttive 2001/23 e 1999/70, il processo di internalizzazione del servizio recapito fosse riconducibile ad una vicenda traslativa o di fusione, con conseguente obbligo di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. di assumere gli ex dipendenti delle agenzie di recapito; nel merito hanno chiesto accertarsi la configurabilità di una cessione di azienda o fusione con obbligo di assunzione dei ricorrenti a decorrere dall'ottobre 2014, data dell'avvenuta internalizzazione; hanno chiesto accertarsi, in ogni caso, che Meazzi, Ragazzo, [OSCURATO:PERSONA] e Giustiniano avevano diritto ad essere assunti da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per effetto delle clausole sociali tutelate dal diritto comunitario e che Donetti, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] avevano diritto ad essere assunti dalla detta società in luogo dei lavoratori assunti tramite chiamata diretta, con ricostituzione dell'anzianità di servizio; in subordine, hanno chiesto la condanna della società [OSCURATO:PERSONA] al risarcimento del danno scaturente dalla illegittima, sotto vari profili, condotta della società committente; 2. il giudice di primo grado, per quel che rileva in questa sede, ha respinto il ricorso con statuizione confermata dalla Corte di appello di Genova; 3. per la cassazione della decisione hanno proposto ricorso gli originari ricorrenti sulla base di sette motivi, illustrati con memoria; [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha resistito con controricorso; Considerato che 1. con il primo motivo di ricorso parte ricorrente deduce violazione o falsa applicazione di norme di diritto e, segnatamente, violazione del principio di primazia del diritto eurounitario e violazione e falsa applicazione dell'art.267 TFUE, censurando la sentenza impugnata per non avere effettuato rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia; deduce inoltre error in procedendo ai sensi dell'art. 360, n. 4 cod. proc. civ. per omessa lettura e/o omesso esame del doc. n. 43 del 15.10.2001 della Commissione Europea che imponeva, dinanzi a un atto ufficiale comunitario, il rinvio obbligatorio alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE; in subordine, deduce, ai sensi dell'art. 360, comma 1 n. 5 cod. proc. civ., omessa motivazione in ordine al mancato rinvio pregiudiziale che aveva costituito oggetto di discussione fra le parti; 2. con il secondo motivo di ricorso deduce violazione e/o falsa applicazione, ai sensi dell'art. 360, comma 1 n. 3 cod. proc. civ., dell'art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea e degli articoli 7, paragrafo 1, 16, e 17 della direttiva 2000/78/CE che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro in relazione ai principi di effettività ed equivalenza come sanciti dalla Corte di giustizia ( fra le altre, Corte di Giustizia 12.3.2015 [OSCURATO:PERSONA]); violazione dell'art. 30 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea; le censure articolate contestano l'applicabilità, affermata dalla sentenza impugnata, alla fattispecie in esame del regime decadenziale di cui all'art. 32 legge n. 183/2010; 3. con il terzo motivo deduce error in procedendo sull'applicazione dell'art. 437 cod. proc. civ., in quanto interpretato dalla Corte di merito nel senso di precludere la produzione in appello di documenti non prodotti in precedenza; 4. con il quarto motivo deduce ai sensi dell'art. 360, n. 4 cod. proc. civ. error in procedendo per avere la Corte territoriale giudicato come se la sentenza di primo grado fosse stata una sentenza di merito e non, invece, quale effettivamente era, una sentenza di mero rito, anche nella parte in cui aveva ravvisato il formarsi di giudicato processuale interno; 5. con il quinto motivo deduce error in iudicando della sentenza impugnata nella parte in cui ha ravvisato la non procedibilità di una questione di costituzionalità ed una incompatibilità delle azioni giudiziarie pregresse dei ricorrenti nei confronti dell'azione oggetto del giudizio; la censura è incentrata sulla esclusione dei presupposti per sollevare la questione di costituzionalità dell'art. 32 legge n. 183/2010; 6. con il sesto motivo di ricorso deduce, ai sensi dell'art. 360, n. 3 cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell'art. 47 della Carta di Nizza; violazione dell'art. 30 della Carta di Nizza; violazione dell'art. 365 cod. proc. civ. per omessa motivazione su un punto decisivo del contendere ed oggetto di discussione fra le parti; deduce inoltre erroneità ed illogicità della sentenza di appello nella parte in cui ha respinto la domanda di accertamento e risarcimento del danno ravvisando l'assorbimento dei motivi di diritto di cui ai mezzi di gravame terzo, quarto, quinto e sesto;7. con il settimo motivo deduce violazione dell'art. 360, comma 1 n. 5 cod. proc. civ. per difetto di motivazione e violazione di norme di diritto ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ, per essere state ingiustamente disattese le azioni di accertamento e costitutive devolute alla Corte ai sensi dell'art. 384 cod. proc. civ., non esaminate dai giudici di merito; 8. il secondo motivo di ricorso è fondato con effetto di assorbimento degli altri motivi; 8.1. secondo la giurisprudenza di questa Corte il termine di decadenza dell'art. 32, comma 4, lett. d), della legge n. 183 del 2010 non trova applicazione nel caso di azione tendente alla costituzione od all'accertamento dell'esistenza di un rapporto di lavoro nei confronti di un datore di lavoro "occulto", diverso da quello formalmente apparente, laddove non vi siano atti formali da impugnare riconducibili al primo (Cass. n. 24437/2022, Cass.30490/2021. Cass. 14131/2020); è stato in particolare precisato che la decadenza di cui all'art. 32, comma 4, lett. d) della I. n. 183 del 2010, non trova applicazione nelle ipotesi di richiesta di costituzione o di accertamento di un rapporto di lavoro, ormai risolto, in capo a un soggetto diverso dal titolare del contratto, nelle quali manchi un provvedimento in forma scritta o un atto equipollente che neghi la titolarità del rapporto stesso (Cass. n. 40652/2021); 8.2. il Collegio ritiene di condividere la soluzione prefigurata dalla giurisprudenza richiamata -facendo proprie ai sensi dell'art. 118 disp. att. cod. proc. le relative motivazioni, verificato che tale approdo interpretativo risulta coerente con il carattere eccezionale della norma sulla decadenza che in quanto limitatrice del diritto di difesa deve essere oggetto di stretta interpretazione (cfr. Cass. n. 27055/2013 in tema di licenziamento); 9. in base alle considerazioni che precedono si impone, quindi, la cassazione della decisione con rinvio, anche ai fini del regolamento delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Genova, in diversa composizione; P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, assorbiti gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di appello di Genova in diversa composizione, alla quale demanda il regolamento delle spese del giudizio di legittimità. Roma, camera di co