Cassazione n. 32002/2022

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 19543-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. (già [OSCURATO:SOCIETA].), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 21, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 44, presso lo studio R.G.N. 19543/21 Camera di consiglio del 27 settembre 2022 dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 142/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 05/01/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/09/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Nel 2001 la società [OSCURATO:SOCIETA]. (che in seguito muterà ragione sociale in [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.; d'ora innanzi, per brevità, "la RDS") stipulò col Comune di [OSCURATO:PERSONA] una convenzione avente ad oggetto la concessione del diritto di posare infrastrutture per comunicazioni elettroniche nel territorio comunale. La convenzione prevedeva l'obbligo a carico della RDS di pagamento della tassa di occupazione del suolo pubblico e di un canone annuo di euro 1.500 per ogni km di cavi posati, canone successivamente elevato fino ad euro 2.236. 2. La società RDS pagò i canoni previsti dalla convenzione di concessione sino al 2003. In seguito sospese i pagamenti, assumendo che l'obbligo di pagamento di un canone per la posa di infrastrutture per le telecomunicazioni fosse stato abrogato dall'art. 93 d. Igs. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche). 3. Il Comune di [OSCURATO:PERSONA] con "nota" del [OSCURATO:DATA_NASCITA] richiese alla RDS il pagamento dei canoni concessori insoluti, dal 2003 al 2009. La suddetta nota venne impugnata dalla RDS dinanzi al TAR della Lombardia. A fondamento del ricorso la società ricorrente dedusse che il provvedimento dell'amministrazione comunale violava l'articolo 93 d.lgs. 259/03, nel testo vigente ratione temporis. R.G.N. 19543/21 Camera di consiglio del 27 settembre 2022 4. Con sentenza 11 febbraio 2014 n. 427 il Tar per la Lombardia accolse il ricorso e annullò la "nota" 18.10.2010 del Comune di [OSCURATO:PERSONA]. La sentenza venne appellata dall'amministrazione soccombente. 5. Con sentenza 5 gennaio 2021 n. 142 il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e respinto di conseguenza la domanda proposta dalla RDS. La motivazione adottata dal Consiglio di Stato può così riassumersi: -) l'articolo 93 d.lgs. 259/03 vieta alle amministrazioni di imporre qualsiasi onere diverso dalla TOSAP a carico di chi esegua lavori rientranti fra quelli previste dal codice delle comunicazioni elettroniche, ma non vietava - nel testo originario - che il pagamento di un canone concessorio potesse essere concordato tra amministrazione e concessionario; -) il suddetto art. 93 aveva suscitato molti dubbi fra gli interpreti, per sanare i quali il legislatore intervenne con due ulteriori provvedimenti: --) il primo fu l'art. 12, comma 3, d.lgs. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 33, il quale con norma di interpretazione autentica chiarì che alle opere previste dal codice delle comunicazioni non si applicava l'articolo 27 codice della strada, nella parte in cui consentiva all'ente proprietario della strada di imporre un canone per l'occupazione del suolo; (v. --) il secondo fu il d.l. 14.12.2018 n. 135 (convertito nella I. 11.2.2019 n. 12), il cui art. 8 bis, comma 1, lettera c), modificò il sopra ricordato art. 12 d.l. Igs. 33/16, aggiungendo che "resta escluso" ogni altro tipo di onere comunque denominato. Da questo excursus normativo il Consiglio di Stato trasse la conclusione che: a) il divieto per la p.a. di imporre all'impresa di telecomunicazioni canoni concessori di origine pattizia fu introdotto solo dal d.l. 135/18; b) il testo originario dell'art. 12 d. Igs. 33/16 era una norma interpretativa, e quindi retroattiva; c) il testo novellato dell'art. 12 d. Igs. 33/16 era un norma innovativa e non interpretativa, e quindi non retroattiva. Sicché, ad avviso del Giudice amministrativo, solo dall'entrata in vigore del d.l. 135/18 divenne operante il divieto per le amministrazioni di concordare pattiziamente canoni concessori.R.G.N. 19543/21 Camera di consiglio del 27 settembre 2022 Per il periodo precedente (e quindi per i 15 anni intercorsi tra il 2003 ed il 2018) era vietato alla p.a. imporre canoni unilateralmente, ma non le era vietato concordarli con l'esecutore dei lavori. Sulla base di questi rilievi in punto di diritto il Consiglio di Stato ha concluso che nel caso di specie il canone concessorio dovuto dalla società RDS aveva origine pattizia. Esso dunque non poteva ritenersi un "canone imposto", in quanto era "previsto in via facoltativa" dal regolamento comunale, il cui articolo 15 stabiliva : "il rilascio dei provvedimenti di concessione all'occupazione di suolo pubblico per l'esercizio di attività economiche può essere subordinato al pagamento di un canone di concessione". Pertanto il canone concessorio dovuto dalla società RDS sfuggiva al divieto di imposizione di canoni, previsto dall'art. 93 d. Igs. 253/03, fino a che non venne emanato il d.l. 135/18. 6. La sentenza d'appello è stata impugnata per cassazione dalla RDS con ricorso fondato su due motivi ed illustrato da memoria. Il Comune di [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso. Col primo motivo la società ricorrente lamenta il vizio di "diniego di giurisdizione". Prospetta la violazione degli articoli 91 e 110 d.lgs. 104/10, nonché degli articoli 360 e 362 c.p.c.. Nella illustrazione del motivo si formula una censura così riassumibile: a) il Consiglio di Stato ha rigettato la domanda sul presupposto che i canoni concessori per la posa di strutture di telecomunicazioni, non consentiti se imposti unilateralmente, erano invece consentiti se concordati fra pubblica amministrazione e concessionario; e nel caso di specie la RDS e il Comune avevano per l'appunto pattuito per contratto il pagamento di un canone; b) il Consiglio di Stato, tuttavia, aveva omesso di pronunciarsi sulla domanda con cui la RDS aveva chiesto che fosse accertata incidenter tantum l'inefficacia sopravvenuta del suddetto contratto, a causa del suo contrasto con il d.lgs. 259/03.R.G.N. 19543/21 Camera di consiglio del 27 settembre 2022 1.1. Il motivo è inammissibile. Il vizio che la ricorrente prospetta come "diniego di giurisdizione" costituisce in realtà l'omesso esame di una eccezione, e dunque un error in procedendo. Ma gli errores in procedendo commessi dal giudice amministrativo, per quanto gravi possano essere, non costituiscono un vizio sindacabile in sede di legittimità, in quanto non rientrano tra i vizi di "superamento del limite esterno della giurisdizione", come ripetutamente affermato da questa Corte, e da ultimo, in fattispecie analoga, da Sez. U, Ordinanza n. 18803 del 10.6.2022 (nonché, sia pure con riferimento a differente fattispecie, da Sez. U, Ordinanza n. 25157 del 23.8.2022; Sez. U - , Ordinanza n. 15573 del 04/06/2021, Rv. 661388 - 01; Sez. U - , Sentenza n. 27770 del 04/12/2020, Rv. 659662 - 01; Sez. U - , Ordinanza n. 32773 del 19/12/2018, Rv. 651960 - 01; Sez. U - , Sentenza n. 8117 del 29/03/2017, Rv. 643556 - 01, oltre che ovviamente da Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 6). 2. Il secondo motivo di ricorso. Col secondo motivo la società ricorrente denuncia il vizio di "omissione di giurisdizione". Nell'illustrazione del motivo formula una tesi così riassumibile: -) l'atto impugnato, e cioè la nota con la quale il Comune aveva chiesto alla RDS il pagamento dei canoni concessori, si fondava su un regolamento comunale; -) questo regolamento comunale era divenuto illegittimo dopo l'entrata in vigore del d.lgs. 256/03, in quanto con esso contrastante; -) ergo, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto disapplicare d'ufficio il suddetto regolamento comunale per illegittimità sopravvenuta; -) il Consiglio di Stato, invece, ha erroneamente ritenuto che la domanda di disapplicazione del suddetto regolamento non potesse essere esaminata, perché formulata in primo grado e non riproposta in appello. R.G.N. 19543/21 Camera di consiglio del 27 settembre 2022 ,- ) 2.1. Anche questo motivo, come il primo, prospetta una questione che non ha nulla a che vedere né con il riparto di giurisdizione, né con il superamento dei limiti esterni della stessa. Esso infatti censura - a tutto concedere - un errore processuale consistito in una omessa pronuncia, e non una violazione dei limiti della giurisdizione, né tanto meno un rifiuto di esercitarla. 3. Le spese. Le spese del presente giudizio di legittimità vanno a poste a carico della ricorrente, ai sensi dell'art. 385, comma 1, c.p.c., e sono liquidate nel dispositivo. Il rigetto del ricorso costituisce il presupposto, del quale si dà atto con la presente sentenza, per il pagamento a carico della parte ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione, ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228). Per questi motivi la Corte di cassazione: (-) dichiara inammissibile il ricorso; (-) condanna [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. alla rifusione in favore del Comune di [OSCURATO:PERSONA] delle spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano nella somma di euro 5.600, di cui 200 per spese vive, oltre I.V.A., cassa forense e spese forfettarie ex art. 2, comma 2, d.m. 10.3.2014 n. 55; (-) ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per