Cassazione n. 18516/2026

osti da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 07/07/2025 della Corte di appello di Bari letti gli atti, il ricorso e la sentenza impugnata; udita la relazione del [OSCURATO:PERSONA]; udite le conclusioni del Pubblico ministero in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'annullamento senza rinvio e restituzione alla Corte di appello di Bari; udito il difensore, Avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'accoglimento dei ricorsi. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il difensore di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ricorre per l'annullamento della sentenza indicata in epigrafe con la quale la Corte di appello di Bari ha confermato la sentenza emessa il 2 novembre 2023 dal GUP del Tribunale di Foggia, che, all'esito di giudizio abbreviato, li aveva dichiarati responsabili del reato di turbata libertà degli incanti, in particolare, per avere, 1nelle rispettive qualità di legale rappresentante e vicepresidente della Coop. Service, turbato la gara pubblica con procedura negoziata ex art. 36, comma 2 lett. b) d.lgs. n. 50/2016 avente ad oggetto l'affidamento degli interventi di riqualificazione urbana del Comune di Peschici, producendo insieme all'offerta un contratto di avvalimento stipulato con la [OSCURATO:PERSONA] srl, materialmente falso nella sottoscrizione della legale rappresentante della società e connotato da simulazione assoluta. Il ricorso si articola in tre motivi. 1.1. Con il primo si eccepisce la violazione degli artt. 178, comma 1 lett. c) e 179 cod. proc. pen. e 63 e 64, comma 3-bis, cod. proc. pen. integrante la nullità assoluta e insanabile del giudizio, celebrato con rito partecipato non notificato alle parti, anziché con rito cartolare. Si deduce che in data 16 ottobre 2024 veniva notificato agli imputati presso il difensore il decreto di citazione in appello per l'udienza del 5 marzo 2025 con rito cartolare, ma l'udienza era stata trasformata in udienza partecipata su istanza dei difensori dei coimputati, mai comunicata al difensore istante. Pertanto, il difensore aveva eccepito il vizio alla successiva udienza del 7 luglio 2025, ma la Corte non ha neppure esaminato l'eccezione, benché la nullità derivante dal mutamento del rito non comunicato a tutte le parti non possa essere sanata dalla presenza del difensore di fiducia degli imputati, come stabilito da questa Corte. Una ulteriore eccezione ha ad oggetto le dichiarazioni autoindizianti rese dai testi Tagliamonte, Ciccarella e [OSCURATO:PERSONA], sentiti a sommarie informazioni, nonché delle dichiarazioni rese in sede di sommarie informazioni dagli odierni imputati; la mancata interruzione dell'esame comporta la inutilizzabilità erga omnes delle dichiarazioni successive nei confronti degli imputati, nonché di quelle rese dagli imputati senza assistenza difensiva, integrante una inutilizzabilità patologica, deducibile anche dopo aver scelto il rito abbreviato. 1.2. Con il secondo motivo si deduce la mancata assunzione di una prova decisiva con riferimento alle dichiarazioni di [OSCURATO:PERSONA] e il travisamento della prova. Premessa l'ammissibilità anche nel giudizio abbreviato di appello dell'integrazione probatoria decisiva, la Corte di appello si è limitata a considerare le dichiarazioni in cui la teste negava di conoscere la Coop. Service e il suo legale rappresentante, precisando che il contratto di avvalimento non risultava negli archivi della società, mentre era sua abitudine scannerizzare e salvare tutta la documentazione relativa alle gare di appalto e ai contratti di avvalimento; diversamente, nelle dichiarazioni del 16 aprile 2021 dichiarava di aver controllato il portale Anac e di aver trovato, nell'area riservata solo da lei utilizzata, l'inserimento di documenti in data 9 e 10 dicembre 2019; riconosceva dal format utilizzato l'invio e la ricezione via mail della lettera di invito alla procedura 2negoziata della impresa ausiliaria e la lettera di invito con dichiarazione dei soci e direttori della società [OSCURATO:PERSONA], ma non ricordava se qualcuno li avesse consegnati. Il contrasto genera dubbi e avrebbe dovuto essere risolto con assunzione di prove nuove. 1.3. Vizi della motivazione in relazione alla falsità del contratto e alla sua finalità. La Corte di appello ha ritenuto che il mezzo fraudolento fosse costituito dal contratto di avvalimento del 10 dicembre 2019, la cui falsità è correlata alla falsa sottoscrizione della legale rappresentante, senza considerare l'esito positivo della verifica della firma digitale; tale risconto esclude ogni dubbio, in quanto consente di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico e la riconducibilità della sottoscrizione al titolare della firma elettronica, salvo che questi fornisca la prova contraria. Tenuto conto del sistema di rilascio e custodia dei codici al titolare della firma certificata, il mero disconoscimento della stipula del contratto da parte della legale rappresentante della [OSCURATO:PERSONA] srl non è sufficiente ad escludere la stipula del contratto sottoscritto con firma digitale solo a lei riconducibile. Censurabile è anche la finalità del contratto di avvalimento, additata a sospetto, invece, perfettamente corrispondente allo scopo dell'istituto, che facilita e consente alle imprese prive dei requisiti necessari la partecipazione a gare di appalto. Analoga censura va espressa per la ritenuta tardività del bonifico effettuato in favore della [OSCURATO:PERSONA] srl solo il 9 luglio 2024, secondo la Corte di appello strumentale e diretto a dimostrare, solo dopo la sentenza di primo grado, l'effettività del contratto di avvalimento benché non fosse previsto alcun termine di scadenza e la difesa avesse chiesto sin dal febbraio 2025 di produrre la relativa documentazione, acquisibile e dimostrativa dell'adempimento dell'obbligazione assunta, senza alcuna rilevanza della tempistica dello stesso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito illustrate. 2. Il primo motivo è infondato. Posto che l'appello fu proposto prima del 30 giugno 2024, la disciplina applicabile ratione temporis è ancora quella prevista dall'art. 23-bis, comma 4, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla I. 18 dicembre 2020, n. 176, per effetto delle disposizioni transitorie della cd riforma Cartabia e, proprio in tema di giudizio cartolare di appello celebrato nel vigore della disciplina emergenziale per il contenimento della pandemia da Covid-19, si è affermato che la nullità, derivante dall'omesso avviso al difensore di fiducia dell'imputato della 3richiesta di trattazione orale del giudizio avanzata da una delle altre parti, può essere eccepita con il ricorso per cassaz.ione a condizione che sia allegata specificamente la concreta ed effettiva menomazione che l'imputato abbia subito nell'esercizio del suo diritto di difesa per effetto della mancata comparizione in udienza del suo difensore (Sez.5 ordinanza n. 47562 del 27/10/2023, Tereujanu, Rv. 285557), nella specie non dedotta né allegata. Peraltro, l'esame degli atti, cui questa Corte ha accesso in ragione della natura processuale dell'eccezione, consente di escludere che vi sia stata lesione del diritto di difesa, in quanto il processo fu rinviato all'udienza del 7 luglio 2025, cui partecipò il difensore di fiducia degli imputati, che ha svolto il proprio mandato difensivo e formulato le conclusioni, riportate a verbale. 3. L'esame degli altri motivi è reso superfluo •da un profilo preliminare e assorbente relativo all'inquadramento giuridico del fatto e alla configurabilità del reato alla luce della ricostruzione della sequenza procedimentale, descritta in sentenza (pag.4-6) e della natura della procedura avviata nonché della mancata partecipazione di altri operatori economici, oltre la società dei ricorrenti, e dell'assenza di comparazione tra offerte, qualificanti l'esistenza di una gara. E' noto che per aversi una gara deve esservi un procedimento comparativo e che si è in presenza di una procedura di gara, anche informale o atipica, ogni volta che la pubblica amministrazione procede all'individuazione del contraente su base comparativa, a condizione che l'avviso informale o il bando e comunque l'atto equipollente indichino previamente i criteri di selezione e di presentazione delle offerte, ponendo i potenziali partecipanti nella condizione di valutare le regole che presiedono al confronto e i criteri in base ai quali formulare le proprie offerte (Sez. 6, n. 6603 del 05/11/2020, dep. 2021, Maroni, Rv. 280836). [OSCURATO:PERSONA], inoltre, che il delitto di cui all'art. 353 cod. pen. è configurabile solo quando le condotte illecite di tipo collusivo, violento o decettivo siano realizzate dopo l'adozione del bando e risultino di per sé idonee ad alterare la procedura comparativa (Sez. 6, n. 24341 del 29/5/2025, Figheti, Rv. 288364), nel caso di specie, non solo non vi è prova che la mancata partecipazione delle altre due imprese invitate sia stata frutto di collusione o di accordi illeciti per allontanare gli offerenti e farli rinunciare alla gara- questa era l'ipotesi investigativa iniziale, che, però, non aveva trovato conferma-, ma la presenza di un unico partecipante esclude la competizione tipica della gara, e, soprattutto, l'esistenza stessa della gara in ragione dell'importo dei lavori da appaltare, trattandosi di affidamento di lavori di importo inferiore ai 150 mila euro (78 mila , ( euro) per i quali è previsto l'affidamento diretto mediante valutazione di tre preventivi ex art. 36, comma 2, lett. b) d.lgs. 50/16. 4La procedura, avviata il 3 dicembre 2019, era regolata da detta norma e dalle norme nel frattempo emanate, che avevano introdotto alcune modifiche. In particolare, la I. 30/12/2018 n. 145 aveva disposto (con l'art. 1, comma 912) che "Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50/2016, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all'articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all'affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 eu'ro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici". Il successivo d.l. n.32/2019 (cd sbloccacantieri), convertito con modificazioni dalla I. n. 55 del 14 giugno 2019, espressamente richiamata nelle lettere di invito in atti, aveva disposto (all'art. 1, comma 21) che le presenti modifiche "si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi". Nel caso di specie, le lettere di invito ai tre operatori economici risultano spedite il 3 dicembre 2019, cui seguivano in data 4 e 7 dicembre le risposte di "non partecipazione" di due società, sicché l'unica a presentare l'offerta era stata la Coop. Service, avvalsasi della [OSCURATO:PERSONA] srl e risultata affidataria dei lavori per la riqualificazione urbana di cui al progetto esecutivo approvato. Si trattava, quindi, di lavori che per importo potevano essere assegnati con affidamento diretto ovvero senza procedura comparativa, ma per la cui assegnazione il Comune aveva, comunque, optato per una procedura negoziata, che, di fatto, aveva però visto interessato un unico operatore economico. Ebbene, proprio con riferimento ai casi di affidamento diretto, che, non avendo natura competitiva, non sono riconducibili al concetto di gara, si è ritenuto che, in presenza dei presupposti per procedere all'affidamento diretto, la procedura rimane tale anche se l'ente decide di procedere all'acquisizione di manifestazioni di interesse, in quanto la mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara. Nella stessa linea si è affermato che i casi in cui le norme in tema di contratti pubblici consentono, come nel caso di specie, il ricorso all'affidamento diretto risulteranno per ciò solo esclusi dall'ambito di applicazione dei reati di turbata libertà degli incanti o del procedimento di scelta del contraente, proprio perché in tali ipotesi per legge l'amministrazione non è tenuta al rispetto di alcuna procedimentalizzazione (Sez. 6 n. 6875 del 14/01/2026, Bianco, Rv. 289465). 5Applicando tali principi al caso in esame deve concludersi che, trattandosi di lavori di importo sottosoglia, che per legge potevano essere oggetto di affidamento diretto con scelta diretta del contraente, la circostanza che l'amministrazione avesse, comunque, deciso di avviare una procedura per acquisire manifestazioni di interesse non trasforma il procedimento avviato in una gara, peraltro, in concreto neppure svoltasi. D'altro canto, già in precedenza questa Corte non ha ravvisato gli estremi della gara in quelle situazioni in cui sia mancata "una qualsiasi forma di libera contesa tra concorrenti" come nel caso di una trattativa privata svincolata da ogni schema concorsuale (Sez. 5, n. 12238 del 30/09/1998, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 213033) o quando "sia prevista solo una comparazione di offerte che la pubblica amministrazione è libera di valutare, in mancanza di precisi criteri di selezione" o quando, "nonostante la pluralità di soggetti interpellati, ciascuno presenti indipendentemente la propria offerta e l'amministrazione conservi piena libertà di scegliere secondo criteri di convenienza e di opportunità, propria della contrattazione tra privati" (Sez. 6, n. 9385 del 13/04/2017, dep. 2018, Giugliano, Rv. 272227). Sulla scorta delle considerazioni che precedono deve escludersi la configurabilità del reato con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per insussistenza del fatto. P P.Q.M