Cassazione n. 23283/2022

o la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 9739/2019 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. - [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 691; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] per [OSCURATO:PERSONA] di Assicurazioni, rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA]Ottavi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Banco di S. Spirito, n. 48; - controricorrente - JJ1L avverso la sentenza della Corte d'appello di Venezia, n. 2626/2018 depositata il 21 settembre 2018; Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6 giugno 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione notificato in data 9 gennaio 2012 la RSA- [OSCURATO:PERSONA]. Rappresentanza Generale per l'Italia convenne in giudizio, dinanzi al Tribunale di Bassano del Grappa, [OSCURATO:SOCIETA]., chiedendone la condanna al pagamento in favore della società attorea della somma di C 25.682,00, oltre rivalutazione monetaria ed interessi, quale ammontare dei premi di tre contratti assicurativi di durata annuale che assumeva essersi automaticamente rinnovati, alla prima scadenza del 31 dicembre 2009, per mancanza di tempestiva disdetta. [OSCURATO:SOCIETA]. resistette alla domanda, opponendo all'assunto postone a fondamento il divieto di rinnovo tacito dei contratti delle società pubbliche in house sancito dall'art. 57, comma 7, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE). 2. Con sentenza n. 24/2015, pubblicata in data 9 marzo 2015, il Tribunale di Vicenza (in luogo della Sezione Distaccata di Bassano del Grappa, nel frattempo soppressa), accolse la domanda di RSA-SUN e condannò [OSCURATO:SOCIETA]. al pagamento dell'importo suindicato, oltre interessi e spese di lite. 3. Etra interpose appello, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), pt. 2, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo), e nel merito deducendo l'erroneo rigetto delle svolte tesi difensive.4. Con sentenza n. 2626/2018, depositata il 21 settembre 2018, la Corte d'appello di Venezia lo ha disatteso, confermando integralmente la decisione di primo grado. 5. Per la cassazione di tale sentenza [OSCURATO:SOCIETA]. propone ricorso affidato a tre motivi, cui resiste [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] per [OSCURATO:PERSONA] di Assicurazioni, depositando controricorso. 6. La trattazione è stata fissata in adunanza camerale ai sensi dell'art. 380-bis.1 cod. proc. civ.. Non sono state depositate conclusioni dal Pubblico Ministero. Entrambe le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la ricorrente deduce, con riferimento all'art. 360, comma primo, num. 3, cod. proc. civ., «violazione o falsa applicazione dell'art. 113, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 267 del 2000, dell'art. 3, commi 26 e 28, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dell'art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 175 del 2018». Censura l'affermazione contenuta in sentenza secondo cui Etra, sebbene partecipata da settantacinque Comuni e gestrice di servizi pubblici essenziali, deve nondimeno considerarsi società assoggettata al regime ordinario della società di capitali, nonché il rilievo che ne è posto a base secondo cui il fatto che l'attività svolta consista in servizi, azioni conferite e regolamentate per legge, per uno scopo di interesse generale, «non impedisce di operare sul mercato come ordinario soggetto economico». Sostiene di contro che [OSCURATO:SOCIETA]. è società in house providing soggetta come tale al regime pubblicistico in materia di contratti. Deduce che, affermando il contrario, la sentenza di merito non ha fatto corretta applicazione «della normativa che ha presieduto (nel 2006 e sino all'ottobre 2010, ovvero l'art. 113, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 267 del 2000 e l'art. 3, commi 26 e 28, del d.lgs n. 163 del 2006) e che presiede tuttora (art. 16, comma 7, del d.lgs. n. 175/2016) alla costituzione e al funzionamento di [OSCURATO:SOCIETA]., quale società in house, per come costantemente interpretata dalla Cassazione e dalla giurisprudenza amministrativa, che determina, in materia di appalti di servizi (quali quelli assicurativi), la totale applicazione della normativa pubblicistica decretando (sin dal 1991, per interpretazione della Suprema Corte, e dal 1993, per espresso disposto normativo) la nullità del rinnovo tacito dei contratti pubblici» 2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia, con riferimento all'art. 360, comma primo, num. 1, cod. proc. civ., «difetto di giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA] - Giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo (art. 133, comma 1, lett. e) punto 2 d.lgs. n. 104/2010». Ripropone l'eccezione di difetto di giurisdizione del g.o. lamentandone l'erroneo rigetto da parte della Corte d'appello, in quanto motivato con l'infondato assunto che nella specie si verta in tema di esecuzione di contratti. Osserva, infatti, che la controversia — involgendo la questione dell'effettivo prodursi, oppure no, del rinnovo tacito dei contratti assicurativi dedotto a fondamento della pretesa creditoria e correlativamente dell'applicabilità o meno, alla fattispecie, del divieto di cui all'art. 57, comma 7, d.lgs. n. 163/2006 — attiene alla fase genetica (e non esecutiva) del contratto. 3. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia, con riferimento all'art. 360, comma primo, num. 3, cod. proc. civ., «violazione o falsa applicazione dell'art. 57, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006; divieto di rinnovo tacito delle polizze assicurative; nullità». Il motivo investe la sentenza impugnata nella parte in cui afferma (testualmente): «Per quanto riguarda la dedotta applicabilità dell'art. 57 d.lgs. 163/2006 deve rilevarsi come la norma fa riferimento a contratti pubblici affidati per tramite di procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara e non è estensibile ad ogni contratto pubblico, il quale, si ripete, deve trovare la propria fonte nell'evidenza pubblica, la quale deve prevedere al contempo l'eventuale rinnovo del contratto assicurativo. La Corte osserva come le polizze assicurative oggetto della presente controversia sono state sottoscritte quando l'art. 57 settimo comma del D. Lgs. 163/2006 era già in vigore, ciò è desumibile dalla prima pagina delle polizze, tanto da essere prorogate alla prima scadenza contrattuale. «Conseguentemente non è equiparabile il rinnovo delle polizze assicurative ad un appalto pubblico». Rileva la ricorrente che tale motivazione, «oltre ad essere lacunosa e meramente apparente, denota un'interpretazione completamente fuorviante e distorta, una palese violazione della disciplina di settore applicabile al caso di specie». Afferma, infatti, che, contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice d'appello, il divieto di rinnovo tacito, sancito, con la nullità, dal comma 7 dell'art. 57 d.lgs. n. 163/2006, vale per tutti i tipi di contratti pubblici (aventi ad oggetto servizi, forniture, lavori) e prevale sulle contrapposte istanze dei soggetti interessati al rinnovo o alla proroga in via diretta del rapporto ed è applicabile anche alle società a partecipazione pubblica totalitaria — proprio come [OSCURATO:SOCIETA]. — assimilate, in relazione al regime giuridico dettato per la materia di appalti e contratti, in tutto e per tutto, agli enti pubblici. Rimarca che: — il principio del divieto di rinnovo tacito era stato affermato dalla giurisprudenza della cassazione anche prima dell'entrata in vigore della legge n. 537 del 1993 (Cass. Sez. U. 28/11/1991, n. 12769); — l'art. 6 legge n. 537 del 1993 è stato abrogato dall'art. 256, d.lgs. n. 163 del 2006, ma l'art. 57, comma 7, del Codice dei contratti ha riaffermato perentoriamente che «è in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli»; — tale divieto ha natura imperativa, nonché valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento (che si risolvono, di fatto, nell'elusione del divieto di rinnovo dei contratti pubblici) e, come tale, è operante inderogabilmente per la generalità dei contratti pubblici aventi ad oggetto servizi, lavori, forniture (Cons. Stato, Sez. V, ord. 24/04/2013, n. 1469; Cons. Stato, Sez. VI, 24/11/2011, n. 6194; Cons. Stato, Sez. V, 7/04/2011, n. 2151); — esso esprime un principio generale del diritto comunitario, attuativo di un vincolo discendente dal Trattato che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici (cfr. T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III-quater, 6/04/2017, n. 4317; T.A.R. Emilia-[OSCURATO:PERSONA], Sez. I, [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 124) e prevale sulle contrapposte istanze dei soggetti interessati al rinnovo o alla proroga in via diretta del rapporto (cfr. T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 20/08/2012, n. 1579). Osserva che la circostanza che [OSCURATO:SOCIETA]. abbia corrisposto all'assicuratore — a contratto già scaduto — i premi non dovuti per l'annualità 2010 [pari a complessivi C 25.682,00] «integra un mero pagamento d'ordine effettuato dall'Ufficio contabilità insieme ad altre operazioni riguardanti scadenze al 31.12.2009, come spesso accade nelle grandi società» e deve considerarsi — in assenza di alcuna delibera, determinazione, atto o provvedimento espresso degli organi competenti della società che abbia inteso prolungare la durata dei contratti — pagamento privo di qualsiasi causa giustificativa. Rileva ancora che la Corte d'appello ha erroneamente ritenuto non applicabile al caso di specie l'art. 57, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, omettendo di considerare che la procedura mediante la quale Etra ha stipulato le polizze in questione fu quella dell'evidenza pubblica. 4. Osserva preliminarmente il Collegio che il secondo motivo pone una questione di giurisdizione che — in quanto non preclusa da giudicato interno, essendo stata la pronuncia di merito del primo giudice appellata con la deduzione di specifico motivo sul punto, e in quanto altresì non oggetto, a quanto consta, di precedenti pronunce - comporta che il ricorso debba essere rimesso alle Sezioni Unite, ai sensi degli artt. 374, comma primo, e 376, comma terzo, cod. proc. civ.. Non è conseguentemente dato, in questa sede, pronunciare nemmeno sulle questioni preliminari poste dalla controricorrente — di inammissibilità del ricorso per: carenza di legittimazione passiva di [OSCURATO:PERSONA] ex art. 111 c.p.c.; irrituale costituzione del contraddittorio processuale (nullità delle notifiche) nei confronti della stessa — in quanto anch'esse devolute, per "estensione", alla cognizione delle Sezioni Unite. Secondo pacifico indirizzo, infatti, la pronunzia sulla giurisdizione presuppone che siano state risolte le questioni processuali che rispetto ad essa si pongono con carattere di pregiudizialità logico- giuridica, come quelle relative all'ammissibilità e procedibilità del ricorso per cassazione ovvero alla costituzione delle parti, con la conseguenza che la relativa cognizione si estende necessariamente all'esame delle eccezioni di inammissibilità del ricorso per cassazione proposte nel controricorso (cfr. Cass. Sez. U. 12/12/2001, n. 15712; v. anche Cass. Sez. U. 22/01/2002, n. 711; 10/01/2003, n. 256; 10/01/2007, n. 220). P.Q.M. rimette il ricorso alle Sezioni Uni