Cassazione n. 19344/2022

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 9376-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 35/B, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende giusta procura in calce al ricorso; F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, VIA E.Q. VISCONTI 99, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende, in virtù di procura in calce al controricorso; [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in atti; - controricorrenti - nonché [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], AATO N 3 [OSCURATO:PERSONA]; - intimati - avverso la sentenza n. 105/2020 del TRIB.SUP. [OSCURATO:PERSONA] di ROMA, depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; Lette le memorie depositate dalla ricorrente; [OSCURATO:PERSONA] Con decreto n. 13/41P del 23 dicembre 2003 la Regione Marche concesse alla [OSCURATO:PERSONA] del Nera - [OSCURATO:SOCIETA]., ed allora gestore del SII nel territorio provinciale di Macerata, di derivare, ad uso idropotabile, l/s 150 dalle opere di presa dalla sorgente [OSCURATO:PERSONA] sul fiume Nera, nel Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -2- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 territorio comunale di Castelsantangelo sul Nera (MC), con la previsione che la captazione potesse aumentare in futuro fino a l/s 550. Con decreto dell'8 febbraio 2013, la titolarità della concessione fu trasferita dalla [OSCURATO:SOCIETA]. all'ATO 3 [OSCURATO:PERSONA], ai sensi dell'art. 7, co. 4 della l. reg. Marche 28 dicembre 2011 n. 30, ma con la previsione che il concreto esercizio della derivazione sarebbe rimasto in capo a detta Società. Con istanza del 13 maggio 2016 l'ATO 3 [OSCURATO:PERSONA] chiese poi l'avvio del procedimento di VIA con riguardo all'aumento della portata concessa dalla sorgente [OSCURATO:PERSONA] fino agli invocati l/s 550, ma a tale istanza rispose la Regione che rilasciò un giudizio positivo di VIA, ma solo per l'aumento parziale e temporaneo di l/s 50. Nelle more di quel procedimento, il dirigente PF Tutela delle Acque della Regione Marche emanò i decreti n. 21/SMD dell'8 luglio 2016 e n. 22/SMD del successivo 8 agosto, rilasciando alla [OSCURATO:SOCIETA]., due concessioni di derivazione ad uso idroelettrico dalla condotta della [OSCURATO:SOCIETA]. dall'impianto di Gallano (portata media pari a l/s 225) e, rispettivamente, di [OSCURATO:PERSONA] (portata media di l/s 225). Coi decreti dirigenziali n. 97 del 26 luglio 2017 e n. 24 del 29 maggio 2017 la Regione emanò le [OSCURATO:PERSONA] ex art. 12 del D.lgs. 23 dicembre 2003 n. 387 a favore della [OSCURATO:SOCIETA]. per la costruzione e la gestione degli impianti idroelettrici di Gallano e, rispettivamente, di [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -3- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 Con decreto n. 28 del 7 marzo 2019, il Dirigente PF Tutela delle Acque della Regione Marche ha rilasciato alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. la concessione di derivazione a scopo idroelettrico dalla condotta idropotabile della [OSCURATO:SOCIETA]. sita nel territorio comunale di Tolentino (MC), loc. Bura, per una portata media pari a l/s 165 ed una portata massima fino a l/s 200, ravvisando la possibilità di couso con quello preesistente ad uso idropotabile, nel senso che la captazione idrica sarebbe avvenuta dall'acquedotto esistente e l'acqua captata sarebbe stata restituita per intero subito a valle della turbina generatrice, senza alcuna perdita per l'uso idropotabile. Avverso tale statuizione, il documento istruttorio, gli allegati disciplinari di concessione rep. n. 1393 del 20 dicembre 2013 e programma di sottensione (couso) ex art. 28, co. 3 della l.r. 9 giugno 2006 n. 5, nonché le note regionali del 14 marzo 2019 e del 28 luglio 2015, è insorta anzitutto AATO 3 [OSCURATO:PERSONA] innanzi al TSAP, col ricorso n.109/2019. I medesimi atti sono stati impugnati anche da [OSCURATO:SOCIETA]. col ricorso n. 115/2019. Nella resistenza della Regione Marche nonché della controinteressata [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., e con l’adesione ai ricorsi di [OSCURATO:SOCIETA]. (quale soggetto gestore del SII per l'area interessata dal provvedimento impugnato) e del Comune di Tolentino, il TSAP, riuniti i ricorsi, con la sentenza n. 105 del 30 settembre 2020, li ha rigettati. Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -4- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 Disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per la pretesa tardività (non potendo al fine della decorrenza del termine per i soggetti incisi dalla concessione, farsi riferimento alla pubblicazione del decreto di concessione sulla [OSCURATO:PERSONA]), la sentenza rilevava altresì la ricorrenza dell’interesse ad impugnare di entrambe le ricorrenti, in quanto pur nella differenza delle loro posizioni, l’ATO 3 è la concessionaria unica della derivazione idropotabile d'ambito mentre la SAN è il gestore/manutentore dell'acquedotto in cui vanno introdotti gli strumenti per la derivazione idroelettrica in couso, così che entrambe le posizioni restavano potenzialmente conformate in peius dalla concessione, e, per l'effetto avevano titolo a dolersene. Quanto al ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] 3, e precisamente in merito alla dedotta violazione dell’art. 47 del RD 1775/1933 e dell’art. 28 della l.r. Marche n. 5/2006, la sentenza rilevava che l'art. 28, co. 2 della l.r. 5/2006 delinea due distinti casi di sottensione, diversi quanto allo scopo: a) la necessità di avvalersi, per attuare la nuova utenza, delle opere di presa di utenze già concesse legittimamente, b) la possibilità d'assegnare una parte della risorsa idrica spettante ad una preesistente concessione per consentire l'esercizio della nuova utenza. In questa seconda ipotesi si ha l'assegnazione d'una parte della risorsa idrica concessa ad altri affinché la nuova utenza possa entrare in funzione ed è questa la situazione che ricorreva nella fattispecie. La fonte regionale distingue così varie ipotesi di sottensione distinte ed alternative, in modo da Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -5- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 agevolare la massima efficacia degli usi promiscui della risorsa, in tutti i punti infrastrutturali già esistenti, ove ciò sia possibile (come d’altronde è già previsto nella legislazione statale dall'art. 47, II co. del RD 1775/1933). In tale ipotesi la P.A. concedente stabilisce le cautele per la coesistenza dell'uso contestuale della risorsa idrica, non potendosi condividere la tesi attorea, per cui la pluralità di prelievi dalla stessa infrastruttura potrebbe pregiudicare i futuri sviluppi dell'acquedotto in parola, essendo questa una petizione di principio, possibile ma indimostrata, dovendosi altresì escludere che la presenza delle turbine non consentirebbe d'agire sulla pressione dell'acquedotto per soddisfare gli allacci di nuove utenze e di altri Comuni. In tal senso, il micro-impianto idroelettrico della controinteressata, posto all'interno del c.d. partitore di Bura, adopera la forza motrice dell'energia idraulica che va dispersa nei sistemi d'abbattimento della pressione dell'acqua in condotta. È anzi prevista una doppia tubazione di sicurezza, con annessa valvola adduttrice di pressione a sicurezza intrinseca, tale che, ove vi fosse un fermo della turbina, s'apra garantendo la sostituzione di quest'ultima. Né poteva condividersi l’assunto secondo cui il couso potrebbe compromettere il mantenimento dei requisiti di qualità della risorsa idropotabile, posto che il gruppo idroelettrico è progettato per evitare possibili inquinamenti dell'acqua potabile in condotta e sarebbe stato realizzato con materiali non inquinanti e senza lubrificanti. Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -6- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 Trattavasi in ogni caso di questioni che avrebbero dovuto trovare il proprio assetto definitivo nel quomodo del couso, nel disciplinare fissato d'ufficio dalla Regione (per mancato accordo tra i due coutenti). Occorreva altresì escludere che l'installazione della turbina, all'interno del partitore Bura e nella condotta d'arrivo alla vasca, fosse in grado d'interferire, in assenza di una prova materiale contraria, con la futura espansione dell'acquedotto. Analogamente non ricorrevano pregiudizi quanto alla collocazione di un ulteriore partitore S. Giuseppe, sito vicino al partitore Bura. Era poi reputata priva di pregio la doglianza circa il rilascio della concessione alla Giardinetto prima della conclusione e, comunque, fuori dal procedimento di AU ex art. 12 del D.lgs. 387/2003, poiché, in base alla DGR n. 1312/2011, nella Regione Marche, i due titoli devono essere rilasciati insieme. Infatti, non esiste una norma-cornice primaria statale che imponga siffatta contestualità, e quindi non v'è un obbligo giuridico di seguire la linea guida regionale (che è racchiusa in un provvedimento della Giunta, cioè d'alta amministrazione). In ogni caso, l'art. 12 del D.lgs. 387/2003, occupandosi dell'AU per tutti gli impianti FER, non prende espressa posizione sul rapporto tra l'autorizzazione e la concessione idraulica, tant'è che le singole Regioni hanno adottato le regole più disparate. Inoltre, il DM 10 settembre 2010, che reca le linee guida nazionali per l'autorizzazione, la costruzione e l'esercizio degli impianti FER di tutti i tipi, si Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -7- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 limita a precisare che l'istanza per il rilascio dell'autorizzazione unica è corredata “per gli impianti idroelettrici, ...(dalla)... concessione di derivazione d'acqua per uso idroelettrico qualora sia stata già acquisita”. La norma statale, lungi dal creare un conflitto con la linea guida regionale, induce a ritenere che la concessione idraulica possa essere tanto preventiva, quanto contestuale al procedimento unico di AU ex art. 12 del D.lgs. 387/2003. La scelta dell'un o dell’altro metodo, al di là della maggior o minor efficacia d'ognuno di essi, non è causa d'illegittimità del rilascio dell'autorizzazione e non vulnera gli interessi pubblici coinvolti in ciascun procedimento. Al più potrebbe opinarsi nel senso che il criterio di contestualità sia il più opportuno, ma trattasi di una considerazione di merito amministrativo, che sfugge alla cognizione di legittimità del TSAP. Circa la doglianza relativa all'omessa attivazione della procedura di screening di VIA sul progetto della controinteressata, la stessa era reputata infondata, anzitutto perché le evidenti ridotte dimensioni dell'impianto e la capacità produttiva di esso escludono tale obbligo (Kw 64,5), ai sensi dell'All. IV), § 2), lett. h) al D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152. ln secondo luogo, la ragione essenziale dell’esclusione, come si desumeva dalla nota regionale prot. n. 582367 del 14 maggio 2019, consisteva nella realizzazione di un micro- impianto idroelettrico all'interno di un'infrastruttura acquedottistica preesistente e senza ulteriore significativo impatto ambientale. Infine, non si riscontrava neppure un Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -8- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 surplus di prelievo a carico della risorsa idrica, con conseguente pericolo di scadimento qualitativo di essa, il couso essendo rivolto alla mera utilizzazione della risorsa già prelevata e, soprattutto, in linea con le portate idropotabili previste dalla concessione principale. Quanto all’applicazione dell'art. 6, co. 3 del RD n. 1775/1933, è vero che in base alla norma, “…quando la derivazione sia ad uso promiscuo, si assume quale limite quello corrispondente allo scopo predominante”, ma rimane fermo il limite previsto dalla disciplina speciale in materia di VIA, racchiuso nell'All. IV), § 2), lett. h) al D.lgs. 152/2006, cui rinvia il § 1) dell'allegato al DM 30 marzo 2015 in attuazione del precedente art. 19, co. 10, onde a tal fine il limite è fissato in kW 100. Per altro verso - in disparte la proroga al 31 ottobre 2020 dei termini per l'adeguamento delle Regioni al regime dell'evidenza pubblica ex art. 12, commi 1-bis e 1-ter del D.lgs. 16 marzo 1999 n.79 (art. 125-bis del DL 17 marzo 2020 n. 18, conv. modif. dalla l. 24 aprile 2020 n.27), comunque i citati commi 1-bis e 1-ter, pur invocati, non erano applicabili al caso in esame, in quanto concernono i casi in cui sussista un prevalente interesse pubblico ad un uso diverso delle acque, incompatibile col mantenimento di quello idroelettrico. Per contro, nella specie v'era un couso, ossia l'esistenza di uno specifico interesse pubblico al riuso idroelettrico della medesima risorsa idropotabile già derivata. Infine, quanto ai c.d. impatti cumulativi, anch'essi regolati dal § 4) del DM 10 marzo 2015 - in virtù del quale le soglie Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -9- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 dell'All. IV) al D.lgs. 152/2006 sono dimidiate, purché siano compresenti tutte le condizioni indicate nel DM stesso, il cumulo si ha se il progetto di nuova realizzazione interagisca con altri della medesima natura, localizzati nel medesimo contesto ambientale e la cui sommatoria superi i limiti soglia per gli impianti idroelettrici indicati nel ripetuto All. IV), § 2). Ebbene, ancorché sull'infrastruttura acquedottistica insistano diversi impianti simili a quello della controinteressata ed altri verranno appresso, secondo il TSAP il calcolo del cumulo andava riferito esclusivamente all'impatto ambientale sulla risorsa idrica e che si deve riferire ad un contesto ambientale omogeneo. Pertanto, non bastava affermare che vi fosse una pluralità di impianti idroelettrici in couso su un medesimo acquedotto, specie se questo copre aree geografiche non omogenee ed i vari tipi di couso non aggiungono altre pressioni su una data risorsa idrica. Occorreva piuttosto dimostrare, affinché il mancato screening di VIA sull'impianto della controinteressata fosse ritenuto illegittimo, che la risorsa originaria (e non quella già intubata) soffrisse per l'effetto cumulativo di tali impianti in un contesto ambientale ben definito e tenendo conto che l'impugnata concessione non determinava prelievi aggiuntivi. Inoltre, quanto alla deduzione circa l'allocazione dell'impianto in un sito sensibile, se è vero che le opere di presa della concessione idropotabile sono site in un'area dei [OSCURATO:PERSONA], l'impianto che, in teoria dovrebbe determinare il cumulo illegittimo in area ambientalmente sensibile, in realtà è fuori dall'area protetta dall'omonimo Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -10- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 Parco. Era poi ritenuto superfluo il coinvolgimento dell'ASUR Marche, poiché non era dimostrato il serio ed attendibile rischio dello scadimento dei parametri di potabilità dell'acqua immessa in acquedotto per il consumo umano. Né rilevava l'avvenuto annullamento in autotutela d'ogni adesione ad accordi di couso o, comunque, la non condivisione di questi con i diversi coutenti dell' ATO, poiché ciò non implicava certo l'illegittimità della concessione in couso, ma determinava la fissazione d'ufficio, da parte della Regione, del disciplinare di sottensione. Infine, era reputato infondato il richiamo all'art. 12-bis, co. 3 del RD 1775/1933, poiché tale disposizione concerne non già il couso ex art. 28, co. 2, lett. b) della l.r. 5/2006, bensì l'uso alternativo delle acque da sorgenti o falde, caso in cui è possibile rilasciare la relativa concessione alle condizioni indicate dalla norma stessa. Passando ad esaminare il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], la sentenza in primo luogo rilevava che la censura circa l'impossibilità dell'accesso della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. alla PAS (procedura abilitativa semplificata) ex art. 6 del D.lgs. 28/2011, era inammissibile ai sensi dell'art. 34, co. 2, c.p.a., in quanto trattavasi di vicenda inerente a poteri non ancora esercitati dalla Regione. A conclusioni analoghe a quelle raggiunte in merito alla decisione del ricorso promosso da AATO doveva pervenirsi in ordine al motivo che denunciava l'impossibilità di rilasciare la concessione idroelettrica prima o indipendentemente dall'AU Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -11- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 ex art. 12 del D.lgs. 387/2003, il che rendeva manifestamente infondata la dedotta incompetenza della PF Tutela delle acque presso il Servizio infrastrutture trasporti ed energia della Regione, essendo proprio l'ufficio regionale competente al rilascio della concessione. Il fatto che si fosse al cospetto di una concessione in couso, che non modificava il prelievo con le relative opere, la portata prelevata, il DMV e l'uso concesso della risorsa idrica e non determinava a sua volta usi dissipativi, o distrazione della risorsa dal consumo idropotabile, escludeva la necessità del coinvolgimento dell’ARPA Marche e dell’ASUR Marche, dell'Autorità di bacino del fiume Tevere. Analogo rinvio alla motivazione in precedenza espressa era compiuto in merito al vizio relativo all'omessa attivazione della procedura di screening di VIA sul progetto della controinteressata, come anche in ordine alla pretesa violazione dell'art. 12, co. 1-bis del D.lgs. 79/1999 e dell'art. 6, co. 3 del RD 1775/1933 sull'uso promiscuo della risorsa idrica. In particolare, non poteva condividersi l’assunto secondo cui, a fronte del prelievo di l/s 150 concesso alla ricorrente [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. per l'uso idropotabile, la Regione ne avrebbe attribuito alla controinteressata uno di l/s 200, violando l'art. 21, co. 1 della l.r. n. 5/2006. In primo luogo, occorreva evidenziare che la SAN, pur lamentando la violazione della procedura in concorrenza tra più istanze, tra cui la propria, per l'uso idroelettrico della risorsa utilizzata nell'acquedotto, non aveva però mosso alcuna contestazione a Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -12- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 suo tempo in merito allo svolgimento della pregressa fase concorrenziale che si era esaurita e consolidata. Inoltre, la Regione aveva certificato che la portata assentita alla controinteressata era pari a l/s 200, valore congruente con le portate previste per la concessione idropotabile, stabilita in l/s 150 ed aumentabile fino a l/s 200. Sicché, a parte che l'acquedotto del Nera è capace di sopportare portate fino a l/s 550 e che la captazione idropotabile dalla sorgente di [OSCURATO:PERSONA] era già all’attualità di l/s 200, in realtà emergeva che l’acquedotto è in esercizio con portata ridotta, ma solo per scelta del concessionario sulla tratta [OSCURATO:PERSONA], sebbene in questa parte l'infrastruttura sia già in grado di far transitare tutta la portata massima e che il micro- impianto idroelettrico in couso non determina sbilanci dell'equilibrio idrico. Infine, era reputata erronea l'interpretazione del combinato disposto dell'art. 28, co. 2, lett. b) della l.r. 5/2006 e dell'art. 47 del R.D 1775/1933, circa la disciplina del couso idroelettrico della risorsa idropotabile. Per la cassazione della sentenza del TSAP la [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto ricorso sulla base di cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. ha resistito con controricorso. Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva. La ricorrente ha depositato memorie in prossimità dell’udienza. Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -13- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D. Lgs. n. 387/2003, degli artt. 7, 20 co. 1 bis, 29 bis della l.r. Marche n. 5/2006, dei punti 15.1 e 15.2 del DM 10 settembre 2010, dell’art. 34 co. 2 c.p.c., nonché della DGR 8 marzo 2011 e della DGR n. 1312 del 3 ottobre 2011, nella parte in cui il TSAP ha respinto il primo motivo di ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] quanto alla omessa attivazione dell’iter procedimentale prescritto dalla DGR n. 1312 del 3 ottobre 2011 per il rilascio delle concessioni di derivazione ad uso idroelettrico sul territorio della Regione Marche, rilevante anche sotto il profilo dell’incompetenza dell’organo che ha adottato il provvedimento. Assume la ricorrente che le argomentazioni spese dal TSAP non sono in alcun modo convincenti e che, in base alla legislazione regionale, adottata in attuazione della previsione di cui all’art. 12 del D. Lgs. n. 387/2003, per la Regione Marche deve assumersi la necessaria contestualità tra il rilascio della concessione di derivazione idrica e l’autorizzazione unica. Nella specie è quindi illegittimo l’iter procedimentale seguito dalla controricorrente che si è munita della concessione prima di richiedere l’autorizzazione unica. Il motivo è infondato. In primo luogo, deve rilevarsi l’inammissibilità della censura quanto alla denuncia di violazione di legge nella parte in cui si individuano come norme violate atti provvedimentali a Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -14- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 carattere non normativo, quali ad esempio le DGR richiamate in rubrica, che il TSAP ha correttamente qualificato, e senza che ne sia stata contestata la correttezza dell’affermazione, quali atti al più di alta amministrazione. Va pertanto fatto richiamo alla costante giurisprudenza di questa Corte secondo cui per gli atti di carattere non normativo è possibile la denuncia - ai sensi dell'art. 360 n.3 c.p.c. - soltanto per violazione o falsa applicazione dei criteri ermeneutici dettati dall'art. 1362 e ss. c.c. (Cass.27456/2017; Cass. n. 5966/2022 che ha ritenuto inammissibile il motivo con cui si lamentava impropriamente come vizio di violazione di legge l'inosservanza di un'ordinanza emessa dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, senza indicazione dei canoni di interpretazione violati; Cass. n. 25995/2019 che specifica altresì che spetta alla parte interessata l'onere della relativa produzione, la quale non è suscettibile di equipollenti; Cass. n. n. 16644/2015). Ma pur volendo superare i profili di inammissibilità ora segnalati (non avendo parte ricorrente puntualmente indicato se gli atti amministrativi di cui denuncia l’erronea applicazione siano stati prodotti in sede di merito ed ove gli stessi siano attualmente reperibili), reputa la Corte che, limitatamente alle fonti effettivamente normative di cui si denuncia la violazione, il motivo sia privo di fondamento. L’art. 12 del D. Lgs. n. 387/1993, norma statale di riferimento, ed alle cui regole sono tenute ad uniformarsi le Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -15- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 legislazioni regionali volte a darvi attuazione nei rispettivi ambiti territoriali, non contiene alcuna previsione che rende obbligatoria una regola di contestualità tra il procedimento di rilascio dell’AU e quello volto a conseguire la concessione strumentale all’attività da autorizzare, così che anche a voler non ritenere vincolante quanto disposto dalla Linee guida nazionali con il DM del 10 settembre 2010 - che invece all’art. 13.1, lett. e), lascia chiaramente intendere che la concessione possa essere già stata acquisita in data anteriore al rilascio dell’AU, pur essendone un presupposto - la diversa previsione di cui alla DGR n. 1312/2011 invocata da parte ricorrente, lungi dall’assumere carattere di vincolatività o comunque da determinare l’illegittimità delle concessione se del caso rilasciata in data anteriore, costituisce piuttosto, come sottolineato dal TSAP, l’individuazione di un iter procedimentale da considerare solo come più opportuno, ma senza che alla sua mancata ottemperanza consegua l’illegittimità dei provvedimenti adottati. Né una diversa indicazione può trarsi dalle previsioni della l.r. n. 5/2006 invocate, atteso che l’art. 29 bis si limita a delegare alla Giunta regionale la fissazione dei criteri e delle modalità per lo svolgimento del procedimento per l’AU, attività che deve comunque inserirsi nel rispetto della cornice normativa primaria, che, come detto, non pone in termini di obbligatorietà, né impone a pena di invalidità dell’atto, la regola della contestualità tra il procedimento per il rilascio della concessione e quello per l’AU. Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -16- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 Ancor meno significativa è la previsione di cui all’art. 7 della medesima legge regionale che, nel dettare il contenuto del disciplinare di concessione, non appare idonea a far ritenere che dalla sola previsione della necessità di indicare un termine iniziale e finale per la realizzazione delle opere e per l’inizio dell’esercizio della derivazione si desuma anche la detta regola di contestualità. Soccorrono a tal fine le corrette osservazioni di parte controricorrente che sottolinea come le concessioni idroelettriche abbiano in ogni caso una durata massima prevista per legge e che proprio in ragione della decorrenza in ogni caso di detto termine, e dell’immediata sussistenza dell’obbligo del concessionario di pagamento del canone, è interesse evidente di quest’ultimo attivarsi per il sollecito rilascio anche dell’AU per l’esercizio dell’impianto cui è funzionale la concessione. Quanto alla denuncia di violazione dell’art. 34 c.p.c. per avere il TSAP affermato che fosse inammissibile la censura relativa all’impossibilità di conseguire la PAS ex art. 6 del D. Lgs. n. 28/2011, denuncia che la ricorrente collega al fatto che in realtà non avrebbe mai dedotto una violazione al riguardo, la stessa è inammissibile in quanto, avendo la stessa ricorrente dedotto di non essersi mai doluta sul punto, l’affermazione resa sul punto dal giudice di merito è priva di rilevanza per le ragioni della ricorrente. Circa poi le doglianze sviluppate in ricorso dalle pagg. da 18 a 21, le stesse si fondano sul presupposto, negato in fatto dalla Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -17- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 sentenza impugnata (affermazioni sulle quali si avrà modo di tornare in occasione della disamina dei successivi motivi di ricorso), della assoggettabilità della richiesta di concessione della ricorrente alla procedura di screening di VIA, e sulla pretesa violazione delle regole procedimentali dettate dalla DGR n. 1312/2011, ma sempre in ragione dell’assunto, già confutato, della necessaria contestualità tra il procedimento per rilascio di AU e quello per il conseguimento della concessione. La possibilità contemplata dalla legislazione vigente di poter ancora autonomamente proporre domanda per il rilascio dei due provvedimenti, ancorché la concessione debba esistere al momento del rilascio dell’AU, denota altresì come sia priva di fondamento la tesi secondo cui il provvedimento concessorio sarebbe stato rilasciato da un’autorità amministrativa incompetente. 2. Il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D. Lgs. n. 387/2003, dell’allegato IV, punto 2, lett. m del D. Lgs. n. 152/2006, con riferimento anche al [OSCURATO:PERSONA] del 6 luglio 2012, nella parte in cui il TSAP ha respinto il secondo motivo di ricorso, in relazione all’omessa verifica di assoggettabilità a VIA. La sentenza impugnata ha escluso che fosse necessaria la verifica VIA in ragione delle ridotte dimensioni dell’impianto e della sua capacità produttiva, avuto riguardo al fatto che trattasi di un micro-impianto idroelettrico, all’interno di una Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -18- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 infrastruttura acquedottistica preesistente, e senza alcun ulteriore impatto ambientale. In realtà il giudice di merito ha omesso di considerare che il progetto della controricorrente era idoneo a determinare un incremento di portata. Il limite dei 100 KWH per la capacità degli impianti per i quali non è prevista la VIA presuppone però che si tratti di opere realizzate all’interno di impianti acquedottistici già esistenti e che in ogni caso non si verifichi alcun incremento di portata. La sentenza gravata ha erroneamente ritenuto che le opere da realizzare si collochino in una condotta esistente, che però deve correttamente essere individuata in impianti che abbiano le caratteristiche dei cc.dd. acquedotti rurali. Ma anche a voler diversamente opinare, si è trascurato che la concessione presuppone un incremento della portata attuale dell’acquedotto gestito dalla ricorrente. La censura è evidentemente priva di fondamento, in quanto attinge quello che è un accertamento di fatto operato dal TSAP, con motivazione congrua ed immune da mende logiche. A prescindere dalla correttezza in punto di diritto del contenuto della nota del 28 luglio 2015 richiamata dall’autorità che ha emesso la concessione, risulta evidente che per le caratteristiche oggettive dell’impianto, ed in particolare per la potenza dell’impianto da realizzare (64,50 KWH), non si impone la verifica di assoggettabilità a VIA, con valutazione in fatto operata nella decisione impugnata. Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -19- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 La sentenza gravata ha peraltro anche messo in rilievo come l’impianto sia destinato ad essere allocato all’interno dell’infrastruttura già esistente e senza che dalla sua allocazione possa derivare un significativo ed ulteriore impatto ambientale. Riservata la disamina della questione circa il sovradimensionamento dell’impianto della controricorrente rispetto alla portata della concessione preesistente ad un successivo motivo di ricorso, quanto ai fattori che dovrebbero indurre a ridurre la soglia di potenza in vista della necessità della verifica di assoggettabilità a VIA, rileva la Corte che anche tali doglianze investono in maniera evidente accertamenti in fatto operati dal TSAP, precludendone la deducibilità in sede di legittimità. Infatti, quanto all’incidenza di altri impianti destinati ad analoga attività di produzione di energia idroelettrica, la sentenza ha correttamente messo in rilievo, e senza che tale affermazione sia adeguatamente contrastata dalla ricorrente, che l’impatto di altri impianti deve essere valutato in un contesto ambientale omogeneo, specie ove l’acquedotto copra aree geografiche non omogenee, ma soprattutto ha rilevato che la concessione oggetto di causa non crea pressioni aggiuntive sulla risorsa idrica, limitandosi a sfruttare l’acqua già utilizzata per fini idropotabili, restituendola a tale destinazione, senza dispersioni o perdite di portata. Quanto invece alla collocazione dell’impianto in un’area protetta, appare incensurabile la considerazione svolta in Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -20- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 sentenza secondo cui a tal fine non è sufficiente che la sorgente da cui si capta l’acqua immessa nell’acquedotto gestito dalla ricorrente sia collocata all’interno del Parco dei [OSCURATO:PERSONA], dovendosi invece far riferimento ai fini che qui interessano alla localizzazione dell’impianto destinato allo sfruttamento a fini idroelettrici (per analoghe considerazioni si veda anche Cass. S.U. n. 21975/2021). 3. Il terzo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D. Lgs. n. 387/2003, degli artt. 5, 21 e 28 della l.r. n. 5/2006, dell’art. 12 bis del RD n. 1775/1933, nella parte in cui il TSAP ha rigettato il terzo motivo di ricorso della SAN con riferimento al fatto che il progetto sottoposto a concorrenza era surdimensionato e difforme da quello effettivamente realizzabile. Si deduce che la portata massima dell’Acquedotto del Nera alla data di presentazione dell’istanza era di 150 l/s e che la stessa è ancora inferiore nel punto in cui si vorrebbe installare la centralina idroelettrica. Tale circostanza aveva portato al rigetto di analoghe istanze di concessione avanzate anche dalla ricorrente. Ne consegue che la concessione a fini idroelettrici è stata rilasciata per una portata di 200 l/s, superiore a quella offerta dall’acquedotto. Si sottolinea altresì che l’impianto a fini potabili è ancora in corso di espansione e completamento, e che la concessione rilasciata alla controricorrente, anziché alla SAN, è circostanza idonea a ridurre la disponibilità per il futuro di risorse che Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -21- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 avrebbero permesso la parziale copertura dei costi di espansione. Anche tale motivo deve essere rigettato, atteso che con il medesimo la ricorrente intende, anche in questo caso, contestare accertamenti in fatto operati dalla sentenza impugnata. Il TSAP ha, con motivazione esauriente e condivisibile, rilevato che le caratteristiche dell’impianto, volto a servirsi dell’acqua presente nell’acquedotto, generando energia elettrica tramite una centralina posta all’interno della medesima infrastruttura, per poi restituire la stessa acqua a fini potabili, e senza che ne sia compromessa l’utilizzabilità a tal fine, non sono idonee a compromettere il diverso uso fatto dalla ricorrente, né ad influire sul DMV o sull’equilibrio del bilancio idrico. Trattasi di rilievi in fatto che danno adeguatamente contezza di come la situazione venutasi a creare per effetto della concessione rilasciata alla Giardinetto rientri nella nozione di couso e non in quella diversa di sottensione, e ciò avuto riguardo alla distinzione anche di recente tracciata da queste Sezioni Unite secondo cui (Cass. S.U. n. 7004/2020) i presupposti della sottensione, a differenza di quelli invece previsti per il couso, postulano, a differenza del secondo, l'incompatibilità tecnica dei due impianti (con conseguente sottensione di quello meno importante), laddove nella vicenda è stato accertato che la risorsa idrica, inizialmente destinata all’uso idropotabile risulta tuttavia suscettibile di utilizzazione, con un impianto ritenuto di ridotto impatto, sia ambientale Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -22- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 che strutturale, anche a fini idroelettrici, e senza che la portata del flusso sia incisa, essendo l’acqua restituita all’utilizzo originario. Appare quindi inappropriato il richiamo alla violazione dell’art. 28 della l.r. n. 5/2006 (nella parte in cui disciplina un fenomeno di sottensione in senso stretto ovvero totale), così come deve reputarsi che le dette argomentazioni diano contezza anche dell’insussistenza della violazione dell’art. 12 bis del RD n. 1775/1933, e ciò anche in considerazione del fatto che la risorsa idrica non viene nella vicenda definitivamente sottratta alla destinazione al consumo umano, ma solo sfruttata a diverso fine, durante il suo percorso all’interno della rete acquedottistica, per essere poi restituita al detto fine. Né può avere seguito la tesi secondo cui la concessione rilasciata a favore della Giardinetto avrebbe riguardo ad una portata superiore a quella della concessione a fini potabili, in quanto le deduzioni difensive della ricorrente si attestano su quella che era l’originaria portata assentita per finalità idropotabili, senza però tenere conto, come correttamente osservato dal TSAP, del successivo incremento a 200 l/s, di cui dà puntualmente conto la controricorrente nel proprio scritto difensivo (pag. 4, punto 14). Appaiono, infine, del tutto generiche ed ipotetiche le contestazioni mosse nel motivo con riferimento alle potenzialità di espansione dell’acquedotto ed alla sottrazione di risorse economiche da destinare a tale scopo, assumendosi Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -23- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 che la concessione impugnata avrebbe nella sostanza drenato risorse a favore di una società privata, e ciò anche alla luce del rilievo, sempre in punto di fatto, operato dal TSAP, secondo cui (pag. 12) la realizzazione del micro-impianto a scopi idroelettrici non è in grado di interferire, né ne è stata fornita la prova, con la futura espansione dell’acquedotto. Inoltre non va trascurato il principio, affermato in altra controversia di cui era parte anche l’odierna ricorrente, secondo cui, in tema di concessione idroelettrica, al concessionario primario non compete un potere di codecisione circa il rilascio di una concessione in couso, potendo solo prendere parte al procedimento quale interventore volontario, ai sensi dell'art. 9 della l. n. 241 del 1990, dopo l'avviso di avvio del procedimento concessorio a favore del controinteressato, non essendo titolare di un potere di controllo e veto sul progetto del coutente e ciò in quanto la delibazione dell'interesse pubblico al couso è di esclusiva spettanza della P.A. procedente, anche ai fini della regolazione delle cautele per la coesistenza delle due concessioni (Cass. S.U. n. 21975/2021, e ciò pur dovendosi precisare che nella fattispecie, la ricorrente è solo gestrice dell’impianto, essendo invece l’ATO titolare della concessione primaria). 4. Il quarto motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D. Lgs. n. 79/1999, nonché dell’art. 6 del RD n. 1775/1933 nella parte in cui la sentenza impugnata ha respinto il quarto motivo di ricorso, con riferimento all’omessa applicazione delle regole e delle Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -24- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 procedure in tema di concessioni di grandi derivazioni idroelettriche. Si rileva che era stata invocata la necessità di assoggettare il rilascio della concessione alle regole dell’evidenza pubblica, e ciò in considerazione del fatto che, attesa la portata per finalità di consumo umano della condotta sulla quale è destinato ad innestarsi l’impianto, opera il limite di 100 l/s, oltre il quale la concessione, in ragione della regola dello scopo predominante ex art. 6 del RD n. 1775/1933, deve ritenersi rientrare tra quelle di grande derivazione. Il motivo è inammissibile in quanto non si confronta con la ratio che è alla base del rigetto del motivo originario di ricorso, ratio che è correlata al rilievo dell’inapplicabilità ratione temporis delle norme invocate da parte ricorrente, avendo la sentenza (cfr. pag. 15) correttamente evidenziato come il legislatore avesse prorogato al 31 ottobre 2020 i termini per l’adeguamento da parte delle Regioni alle regole dell’evidenza pubblica per il rilascio o il rinnovo delle concessioni idroelettriche (e quindi a data successiva a quella di presentazione della domanda e di rilascio della concessione oggetto di causa). 5. Il quinto motivo denuncia la nullità della sentenza per motivazione apparente o perplessa, con violazione e falsa applicazione dell’art. 132 co. 2 n. 4 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c., con riferimento alla reiezione del quinto motivo di ricorso ed inerente alla violazione e falsa applicazione dell’art. 47 del RD n. 1775/1933 e dell’art. 28 della l.r. n. 5/2006, con Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -25- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 riferimento alla definizione di opere di presa e derivazione ed al compenso da corrispondere a cura della Giardinetto alla odierna ricorrente. Si deduce che la sentenza si è limitata a sostenere che il motivo fosse frutto di un’erronea interpretazione dell’art. 28 della l.r. n. 5/2006, e che ha quindi fornito una motivazione solo apparente, in violazione dei principi che presiedono alla motivazione dei provvedimenti giurisdizionali. Il motivo è infondato. Deve innanzi tutto escludersi che ricorra un’anomalia motivazionale tale da determinare la nullità della sentenza per effetto di un vizio ascrivibile alla nozione di error in procedendo, ritenendo invece il Collegio che la motivazione della sentenza del TSAP, ove riguardata nella sua interezza, sia ampiamente satisfattiva del cd. minimo costituzionale della motivazione (Cass. S.U. n. 8053/2014). La ricostruzione in fatto delle caratteristiche dell’impianto cui è strumentale la concessione, la sua collocazione e l’incidenza sulla preesistente rete acquedottistica, quanto alle modalità di sfruttamento della risorsa idrica, forniscono ampia giustificazione, tenuto conto anche di quanto già illustrato in occasione della disamina dei precedenti motivi di ricorso, di come nella fattispecie sia stata ritenuta sussistente una vera e propria ipotesi di couso, senza alcuna incompatibilità tra le due diverse modalità di sfruttamento dell’acqua corrente nell’infrastruttura gestita dalla ricorrente. Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -26- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 In tal senso il richiamo all’art. 28 della citata legge regionale, ed in particolare alle limitazioni che la stessa pone per le ipotesi di utilizzazioni incompatibili, appare il frutto di una erronea interpretazione della norma in rapporto invece alla fattispecie di couso quale disciplinata dall’art. 47 del RD n. 1775/1933, di tal che si palesa come incensurabile la considerazione spesa dal TSAP per pervenire al rigetto del motivo di opposizione cui si riferisce il mezzo in esame. Costituiscono contestazioni in fatto, e come tali insuscettibili di deduzione in questa sede, le argomentazioni spese da parte ricorrente al fine si supportare la tesi secondo cui vi sarebbe incompatibilità tra le opere di presa e di restituzione, avendo peraltro la sentenza impugnata ravvisato l’assoluta compatibilità tra le due diverse modalità di sfruttamento della risorsa. Quanto, infine, alle doglianze che investono la pretesa incidenza sulla legittimità del rilascio della concessione della indeterminabilità del compenso da accordare dal cousuario al concessionario primario, in disparte l’evidente difetto di specificità del motivo, nella parte in cui non riferisce di come analoghe censure siano state svolte dinanzi al TSAP, trascurando altresì di riportare, nella parte di interesse, il contenuto del provvedimento disciplinare, giova in primo luogo rilevare che trattasi di censura che risultava legittimata a proporre la concessionaria primaria, e cioè l’AATO (cfr. sul punto sempre Cass. S.U. n. 21975/2021). Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -27- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 Tuttavia la censura è ancor più inammissibile in quanto non si confronta con il contenuto della sentenza gravata che, alla pag. 9, ha espressamente affermato che “… le varie questioni sul contenuto del disciplinare e dei diritti inerenti al couso, al di là della loro fondatezza e secondo il noto criterio di riparto tra le giurisdizioni in materia di concessioni amministrative, non sono proponibili in questa sede di legittimità e spettano alla cognizione del Tribunale regionale delle acque pubbliche presso la Corte d’Appello di Roma”. La mancata censura di tale affermazione preclude quindi la possibilità di reiterare in queste sede le critiche al contenuto del disciplinare. Il ricorso è pertanto rigettato. 6. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza. Nulla a disporre quanto alle spese per le parti rimaste intimate. 7. Poiché il ricorso è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater - della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte della ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione. P.Q.M. Ric. 2021 n. 09376 sez. SU - ud. 07-06-2022 -28- F i r m a t o D a : D E C H I A R A C A R L O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 d 6 4 9 1 e 7 f e 8 7 2 8 d 6 1 a a 3 f f 2 7 6 7 4 2 9 4 c 4 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 9376/2021 Numero sezionale 303/2022 Numero di raccolta generale 19344/2022 Data pubblicazione 16/06/2022 La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dalle controricorrenti, che liquida per ognuna in complessivi euro 7.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre spese ge