Cassazione n. 37077/2021

seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 08/10/2020 della Corte di appello di Firenze visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA]Olio, depositata ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. 28 ottobre 2020, n.137, convertito dalla I. 18 dicembre 2020, n. 176, che ha concluso chiedendo l'inammissibilità dei ricorsi; letta la memoria scritta dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], difensore di [OSCURATO:PERSONA], depositata ai sensi dell'art. 23, comma 8, dl. 28 ottobre 2020, n.137, convertito dalla I. 18 dicembre 2020, n. 176, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento in epigrafe indicato, la Corte di appello di Firenze, in parziale riforma della sentenza emessa il 21 ottobre 2019 dal Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Pistoia, ha assolto [OSCURATO:PERSONA] per non aver commesso il fatto dalle contestazioni relative ai fatti in data 1 febbraio 2019 e 4 febbraio 2019, ed ha rideterminato la pena per Ehichoya in anni 4 mesi 4 di reclusione ed euro 26 mila di multa e per [OSCURATO:PERSONA] in anni 4 mesi 2 e giorni venti di reclusione ed euro 24 mila di multa, confermando nel resto la sentenza del primo grado. I predetti ricorrenti sono stati condannati per i reati di cui agli artt. 81, 110, cod. pen., 73 comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, per avere detenuto e ceduto per più reiterate volte, numericamente specificate, sostanza stupefacente del tipo eroina a diversi clienti (Ignoto, Giuntoli, Leonardi, Erario, Stiavelli, Cavallo, Lardino, Baratto, Fiordalisi, Sardisco, Rosellini). 2. Tramite il proprio difensore di fiducia, ha proposto ricorso, Atahof articolando i motivi di seguito indicati. 2.1. Con il primo motivo deduce violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla valutazione delle testimonianze rese dai soggetti acquirenti. In particolare si censurano le argomentazioni con cui è stato dato credito alle testimonianze rese dai vari acquirenti della sostanza stupefacente, con riferimento in particolare alla indicazione della frequenza delle transazioni, tenuto conto della loro vaghezza, non trovando riscontro la precisa contestazione del numero di cessioni indicata nei capi di imputazione, poiché in nessuno dei verbali si leggono i numeri delle cessioni, ma vi sono solo indicazioni approssimative. In particolare, le dichiarazioni di acquistare tutti i giorni una dose di sostanza, o di acquistare quattro volte alla settimana o tre volte alla settimana, sono contraddette dalle attività di polizia giudiziaria che hanno attestato la presenza di detti acquirenti in un numero di volte minore (una sola volta nel corso del periodo di osservazione durato cinque giorni). 2.2. Con il secondo motivo deduce violazione di legge e vizio della motivazione in relazione al diniego del comma quinto dell'art. 73 d.P.R. n. 309/90. Si obietta che la reiterazione nel tempo delle cessioni e la esistenza di una rudimentale organizzazione dell'attività di spaccio non esclude la possibilità di ricondurre le cessioni nell'ipotesi del fatto lieve, tenuto conto anche degli esiti dei sequestri che hanno attestato come i quantitativi delle singole cessioni fossero modestissimi. 3. Tramite il proprio difensore di fiducia, ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], articolando un unico motivo per vizio di motivazione in merito al diniego delle circostanze attenuanti generiche, sebbene fossero state evidenziate nell'atto di appello oltre alla incensuratezza dell'imputato, la sua giovanissima età (c1.1995), la modesta gravità del fatto ed il ruolo marginale svolto in modo occasionale e con condotte non particolarmente insidiose, ed il buon comportamento processuale.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il secondo motivo di ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], con riguardo alla questione della qualificazione del reato ai sensi del comma quinto dell'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, è fondato. Sono, invece, destituiti di fondamento gli altri motivi di ricorso per manifesta infondatezza delle censure articolate con riferimento alla precisa enumerazione delle singole cessioni, non potendosi ravvisare alcun travisamento del dato probatorio costituito dalle dichiarazioni rese dagli acquirenti della sostanza stupefacente, circa la quantità della sostanza loro ceduta e la cadenza temporale degli acquisti. La valutazione del numero delle cessioni sebbene sia stata operata effettivamente in termini approssimativi anche nella contestazione ("in almeno 40..., 30...,60 occasioni..."), è stata ritenuta supportata dalle dichiarazioni rese dagli acquirenti della coppia di spacciatori nigeriani, che hanno permesso di ricostruire la frequenza temporale delle cessioni con una ragionevole approssimazione al ribasso, quindi con una interpretazione ispirata al principio del favor rei tanto da pervenire alla riforma in senso assolutorio rispetto alle indicazioni numeriche ritenute meno plausibili. Le valutazioni con cui la Corte di appello ha ritenuto attendibili le indicazioni fornite dai predetti testi sulla frequenza e cadenza temporale dei ripetuti acquisti sono sorrette da argomentazioni congrue e coerenti alle risultanze istruttorie acquisite, non essendo evidentemente decisivo il riscontro offerto dalla più limitata durata dell'attività di osservazione e controllo svolta dalla [OSCURATO:PERSONA], che non contraddice ma anzi avvalora logicamente la stabilità ed abitualità dell'attività di spaccio svolta dai due ricorrenti e quindi indirettamente supporta l'attendibilità dei testi sulla frequenza degli acquisti della sostanza stupefacente. Peraltro, va considerato che gli aumenti di pena per la continuazione sono stati operati in modo cumulativo e non specificamente per ciascuna singola cessione, sicchè anche sotto tale profilo appare carente l'interesse a determinare con precisione il numero delle singole cessioni, accorpate in un unico aumento ex art. 81 cod. pen. molto contenuto e certamente non sproporzionato rispetto alla rilevata intensa frequenza delle cessioni. 2. Risultano, al contrario, fondate le censure mosse con riferimento alle ragioni per le quali la Corte territoriale ha ritenuto di escludere l'ipotesi del fatto lieve prevista dall'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/90.Occorre, in primo luogo, considerare che la fattispecie di reato prevista dall'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 è ravvisabile nei casi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo dello stupefacente, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione e segnatamente dai mezzi, dalle modalità e dalle circostanze dell'azione. In tale senso, le Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 35737/2010 del 24/06/2010, Rico, Rv. 247911, nel ribadire il principio già affermato (Sez. U, n. 17 del 21/06/2000, Primavera e altri, Rv. 216668), secondo il quale l'ipotesi in parola "può essere riconosciuta solo in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio", hanno nondimeno osservato in motivazione come la questione circa l'applicabilità o meno della norma in parola "non possa essere risolta in astratto, stabilendo incompatibilità in via di principio, ma deve trovare soluzione caso per caso, con valutazione che di volta in volta tenga conto di tutte le specifiche e concrete circostanze". Conclusione d'altronde coerente con i principi di offensività, di proporzionalità e di individualizzazione e finalità rieducativa della pena che rimettono al giudice la valutazione del caso concreto onde determinare un trattamento sanzionatorio adeguato alle specifiche modalità e circostanze della situazione "sub judice", senza automatismi sanzionatori. Sotto diverso aspetto, occorre richiamare il consolidato principio di diritto, alla stregua del quale l'ipotesi del fatto di lieve entità di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, non è incompatibile con lo svolgimento di attività di spaccio di stupefacenti non occasionale ma continuativa, come si desume dall'art. 74, comma 6, stesso testo unico, che, con il riferimento ad un'associazione costituita per commettere fatti descritti dal comma 5 dell'art. 73, rende evidente che è ammissibile configurare come lievi anche gli episodi che costituiscono attuazione del programma criminoso associativo (Sez. 6, n. 48697 del 26/10/2016, Tropeano, Rv. 268171). Sulla stessa linea si colloca anche la più recente sentenza n. 51063 delle Sezioni Unite del 27/09/2018, Murolo, Rv. 274076, che, nell'evidenziare come la diversità di sostanze stupefacenti oggetto della condotta non sia di per sé ostativa alla configurabilità del reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, ha ribadito che l'accertamento della lieve entità del fatto implica una valutazione globale di tutti i dati sintomatici descritti dalla norma e delle relazioni intercorrenti tra i medesimi, precisando che si deve evitare di stabilire astrattamente un ordine gerarchico tra gli stessi o anche solo attribuire ad alcuni un maggiore valore sintomatico. In tale ottica si è sottolineato che anche l'elemento ponderale non è escluso dal percorso valutativo implicito nella formulazione dell'art. 73, comma 5, dovendo anche esso essere valutato in concreto nel confronto con le altre circostanze del fatto rilevanti secondo i parametri normativi di riferimento. 3. Nel caso di specie la Corte territoriale, oltre a valorizzare il dato della frequenza delle cessioni reiterate nel tempo nei confronti di svariati assuntori, ha fatto riferimento all'inserimento dell'attività nel quadro della gestione di una "piazza di spaccio", desumendo tale circostanza dal solo dato che "gli acquirenti dei due coimputati sapevano di trovarli nel medesimo posto dalle ore 8,00 alle ore 12,00 e sempre riforniti di sostanza da smerciare", oltre al fatto che tale attività è risultata connotata "da una pur minima organizzazione di cautele, quali la suddivisione di ruoli, che prevedeva che chi ricevesse il denaro fosse diverso da quello che deteneva lo stupefacente occultandolo nella cavità orale già confezionato in dosi". E' evidente, quindi, l'erroneità del riferimento alla nozione di "piazza di spaccio", che secondo il significato oramai acquisito nella giurisprudenza di merito e di legittimità, pur nella varietà del panorama casistico offerto dall'esperienza processuale, richiede una organizzazione ben più articolata e complessa di quella descritta nella sentenza impugnata (in tal senso, vedi Sez. 6, n.13982 del 20/02/2018, Lombino, Rv. 272529). Non è, infatti, sufficiente il richiamo alla semplice abitualità del luogo di spaccio, noto ai clienti, o alla compresenza di due soggetti che si occupano dello spaccio con una ripartizione dei ruoli, ma è richiesta notoriamente anche una organizzazione di vedette e controllo della zona funzionale a rendere più efficace e sicuro lo smercio della sostanza, per porsi al riparo da improvvisi controlli di polizia, oltre ad una turnazione degli spacciatori che alternandosi tra loro assicurino una prosecuzione dello smercio, senza soluzione di continuità Senza considerare che le piazze di spaccio evocano anche il riferimento all'esistenza di una organizzazione più complessa che fa capo ad associazioni criminali strutturate nel territorio che ne gestiscono il controllo contro possibili intromissioni da parte di altri spacciatori non graditi e neppure autorizzati a svolgere l'attività di spaccio nei luoghi specificamente individuati per la vendita al dettaglio della sostanza stupefacente da dette organizzazioni criminali, secondo rigide regole di competenza territoriale imposte attraverso il carisma criminale di dette associazioni.Nel caso in esame, quindi, il riferimento ad una attività inserita nel contesto organizzato di una piazza di spaccio per escludere l'ipotesi tenue del comma 5 dell'art. 73 d.P.R. 309/90, sebbene corretta in linea di principio, appare tuttavia apodittica ed indimostrata per la carenza di elementi di prova utili a sorreggere detta affermazione. D'altra parte, prescindendo dal richiamo a nozioni criminologiche dettate dall'esperienza, evidentemente non tipicizzate, prive di una tassativa definizione normativa e quindi suscettibili di diversa configurazione, ciò che rileva ai fini della valutazione della minima offensività penale della condotta, oltre al dato qualitativo e quantitativo, è la considerazione in concreto degli altri parametri normativi (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che la questione della qualificazione ai sensi del comma quinto non va affrontata in astratto, stabilendo incompatibilità in via di principio, ma deve trovare soluzione caso per caso, con valutazione che di volta in volta tenga conto di tutte le specifiche e concrete circostanze. La reiterazione e frequenza dello spaccio, allorchè si rifletta sul dato quantitativo in ragione della disponibilità necessaria a rifornire un più vasto numero di clienti, può anche essere evidentemente una ragione valida per escludere la minima offensività del fatto, ma sempre che sia basata non su affermazioni generiche ed indimostrate. Nel caso di specie, quindi il dato numerico dei clienti e la intensità dell'attività di spaccio non è in astratto incompatibile con la invocata riqualificazione nell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, del testo unico citato, come anche la esistenza di una rudimentale organizzazione basata sulla ripartizione dei ruoli tra i due imputati, tenuto conto del disposto di cui all'art. 74, comma 6, stesso testo unico, che, avendo ad oggetto un'associazione costituita per commettere fatti descritti dal comma 5 dell'art. 73, rende evidente l'ammissibilità di configurare come lievi anche gli episodi che costituiscono attuazione di un programma criminoso tendenzialmente stabile e duraturo nel tempo. 4. Alla luce di questi elementi, deve ritenersi viziata la motivazione che ha escluso la sussistenza della fattispecie della lieve entità del fatto di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990 sulla base della sola considerazione della reiterazione dell'attività di spaccio senza procedere ad una disamina completa della vicenda sub judice. La sentenza deve essere, pertanto, annullata sul punto per nuovo esame che tenga conto della necessità di una valutazione complessiva del fatto da parte del giudice di merito che concerna mezzi, modalità e circostanze dell'azione, qualità e quantità della sostanza, anche con riferimento specifico alle modalità con cui è stato organizzata l'attività di spaccio oltre che alla verifica della disponibilità di quantitativi di sostanza stupefacente incompatibili, per qualità e quantità, con l'ipotesi della lieve entità. L'annullamento deve essere disposto per l'effetto estensivo del ricorso ex art. 587, comma 1, cod. proc. pen. anche nei confronti dell'altro ricorrente [OSCURATO:PERSONA], sebbene questi non abbia articolato sul punto uno specifico motivo di ricorso. Quanto ai motivi di ricorso del predetto imputato [OSCURATO:PERSONA] se ne deve rilevare l'inammissibilità. Nella sentenza impugnata sono state adeguatamente spiegate le ragioni per le quali sono state negate le circostanze attenuanti genetiche in relazione alla gravità dei fatti, desunta dalla ripetitività ed abitualità delle condotte di spaccio, che costituiscono degli indici adeguati di valutazione della maggiore pericolosità criminale dell'imputato. Proprio sulla base di detti indici è stata esclusa l'occasionalità della consumazione del reato oggetto del presente procedimento ed è stata apprezzata la sua consumazione come espressione di una attività delinquenziale radicata e non estemporanea. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla qualificazione giuridica del fatto e rinvia per nuovo gi