Cassazione n. 21183/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 3623/2021 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] (CF: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) – Ricorrente – Contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliataex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall ’ avvocato [OSCURATO:PERSONA] ( CF: [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) – Controricorrente – avverso la SENTENZA della CORTE D ’ APPELLO SEZ.DIST. DI TARANTOn. 160/2020 depositata i l 23/06/2020 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/04/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. F [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 3542 del 2016 il Tribunale di Taranto rigett ò l’opposizione interposta da [OSCURATO:PERSONA] avverso il decreto n. 1.008 del 2015, con il quale gli era stato ingiunto il pagamento della somma di euro 9 . 588,16, in favore di [OSCURATO:SOCIETA]., quale residuo corrispettivo della fornitura di gas fatturato. 2. Riten ne il giudice : (i) che la richiesta di pagamento si riferiva al periodo antecedente al sopravvenuto rinnovo del contratto nel 2011; (ii) che nel novembre 2011 l’opponente aveva ricevuto sollecito di pagamento relativamente alla bolletta n. 62199/11, il cui importo era statoindividuato in euro 21 . 556,54 anziché in euro 27 . 556,54, come indicato nella fattura, per evidente errore materiale; (iii) che, negli anni,l’Adami non aveva mai contestato la debenza dell’ importo fatturato; (iv) che l’opponente non aveva fornito alcunelemento che facesse dubitare del buon funzionamento del contatore; (v) che l’Adami aveva già pagato una porzionemolto alta della bolletta (euro 16.000,00) senza far luogo a nessuna contestazione. 3. Con sentenza n. 160 /2 020, depositata in data 23/06/2020, ogg etto di ricorso, la Corte d’appello di Lecce - sezione distaccata di Taranto ha rigettatol’appello, conferma ndo la sentenza impugnata . 4. Avverso tale statuizione, [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso affidato a sette motivi di impugnazione, cui [OSCURATO:SOCIETA]. resiste con controricorso. 5. La trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell ’ art . 380 - bis 1 cod.proc. civ. 6. Parte ricorrente ha depositato memoria. 7. [OSCURATO:PERSONA] si è riservato il deposito nei successivi sessanta giorni. R [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co, n. 3, cod. proc. civ., “Violazione art. 342 c.p.c.” sostenendo, che la Corte d ’ a ppello avrebbe errato nel rilevare l ’ inammissibilità dell’appello, in quanto l ’ atto racchiuderebbe, invece, tutti gli elementirichiesti dall ’ art. 342 cod. proc. civ. 2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co, n. 3, cod. proc. civ., “Violazione dell’art. 2697 c.c. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.”, lamentando che la Corte d ’ a ppello avrebbe erroneamente ripartito l’onere della prova, mancando l’effettiva prova del quantitativo di gas erogato, non riscontrabile né dalle fatture, né dagli estratti dei libri contabili, essendo questi documenti provenienti unilateralmente dallo stesso fornitore . I l ricorrente eccepisce inoltre la medesima violazione in relazione al buon funzionamento del misuratore. 3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co, n. 3, cod. proc. civ., “ V iolazione degli artt. 2697 e 1218 c.c. e dell’art. 115 c.p.c. in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.”, i n quanto la Corte d’appello avrebbe erroneamente giudicato esente da censura la sentenza di primo grado, ritenendo fondata e provata la domanda della società di [OSCURATO:SOCIETA], poiché il pagamento parziale delle fatture da parte dell’opponente e l’emissione di assegni costituirebbero fatti che dimostrano l’esistenza del titolo. 4. C on il quarto motivo il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co, n. 5, cod. proc. civ., “Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”, laddove la Corte d’appello avrebbe basato la motivazione sulla mancata contestazione stragiudiziale dei consumi da parte dell’opponente prima della notifica del decreto ingiuntivo, il che evidenzierebbe la pretestuosità dell’eccezione formulata in giudizio, senza considerare l’acquisizione come prova dell ’ avvenuto pagamento da parte dell’Adami dell’importo di euro 16.000,00 successivamente al novembre 2011. 5. Con il quinto motivo , il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co, n. 3, cod. proc. civ., “Violazione dell’art. 115 c.p.c. in relazione all’art. 360, n. 3 c.p.c.”, in quanto la Corte d’appello avrebbe erroneamente utilizzato il termine “acquiescenza” per sostenere la mancata contestazione stragiudiziale del debito. 6. Con il sesto motivo il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co, n. 5, cod. proc. civ., “Omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti”,laddove la Corte territoriale avrebbe ignorato la questione del malfunzionamento del misuratore, che sarebbe stato contestato dall’opponente e consisterebbe, secondo il ricorrente, in uno dei nodi principali della vicenda. 7. Con il settimo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all ’ art. 360, 1° co, n. 5, cod. proc. civ., “Omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti”, poiché la Corte d’appello avrebbe totalmente omesso di pronunciarsi sulla domanda riconvenzionale ex art. 2033 cod. civ. dispiegata dalla ricorrente fin dall’atto di opposizione a decreto ingiuntivo e resa oggetto dell’ultimo motivo di appello. 8. Sul primo motivo . Il motivo in esame è infondato, in quanto l’effettiva ratio decidendi della sentenza gravata, nonostante la premessa di inammissibilità dell’appello, a sua volta generica, consiste in realtà nel rigetto nel merito. 9. Sul secondo motivo . Il motivo è fondato, in quanto la Corte territoriale ha incongruamente accollato a l somministrato anche l’onere di provare il buon funzionamento del contatore, neppure rilevando che egli si era offerto di provare il contrario. 9.1. Anche se relativa alla somministrazione di energia elettrica (e non, come nel caso di specie, di gas), risulta applicabile la recente pronuncia resa da Cass., Sez. 6-3, ord. 17/05/2022 n. 15771, secondo la quale “In tema di somministrazione …, in forza del principio di vicinanza della prova, spetta all’utente contestare il malfunzionamento del contatore - richiedendone la verifica - e dimostrare l’entità dei consumi effettuati nel periodo (avuto riguardo al dato statistico di consumo normalmente rilevato in precedenti bollette e corrispondente agli ordinari impieghi di energia); incombe, invece, sul gestore l’onere di provare che lo strumento di misurazione è regolarmente funzionante e, in questo caso, l’utente è tenuto a dimostrare che l’eccessività dei consumi è imputabile a terzi e, altresì, che l’impiego abusivo non è stato agevolato da sue condotte negligenti nell’adozione di misure di controllo idonee ad impedire altrui condotte illecite” (conformi in precedenza Cass., ord.19/7/2018, n. 19154; Cass. Sez. 3, ord. 21/5/2019, n. 13605, non massimata; Cass., n. 23699 del 2016 Rv. 642982–01). 9.2 In materia, questa Corte (Cass., Sez. 6 - 3, ord, 09/01/2020, n. 297) è intervenuta con riferimento a un caso in cui le fatture relative alla fornitura energia elettrica erano state emesse sulla base di una contabilizzazione dei consumi effettuata dall’ente distributore, sul presupposto della inattendibilità dei dati registrati dal contatore, in ragione della presunta sua manomissione. Nel dirimere la controversia, che si incentrava anch’essa sul contestato riparto dell’onere probatorio circa la fondatezza degli importi addebitati in fattura, la S.C. ha fissato alcuni principî, alcuni dei quali estesi, per completezza di ragionamento, anche all’ipotesi in cui non si muovesse, da alcuna delle parti, dal presupposto della manomissione del contatore, ma si contestasse l’effettività dei consumi addebitati, ipotizzando quindi o un malfunzionamento del contatore o attività illecite di terzi inerenti il consumo di energia. 9.3 Per tale ipotesi la S.C. ha fissato distinti criteri di riparto dell’onere probatorio a seconda di alcune variabili, così testualmente motivando: «Il contatore, quale strumento deputato alla misurazione dei consumi, è stato accettato consensualmente dai contraenti come meccanismo di contabilizzazione, di fronte alla pretesa creditoria è l’utente che deve dimostrare che l’inadempimento non è a lui imputabile, ai sensi dell’art. 1218 c.c. Considerato, tuttavia, che le disfunzioni dello strumento dipendono da guasti per lo più occulti e che comunque comportano verifiche tecniche non eseguibili dal debitore sprovvisto delle necessarie competenze, applicando il principio di vicinanza della prova, la disciplina del riparto dell’onus probandi va così regolata: — l’utente deve contestare il malfunzionamento dello strumento, richiedendone la verifica, dimostrando quali consumi di energia ha effettuato nel periodo (avuto riguardo al dato statistico di consumo normalmente rilevato nelle precedenti bollette e corrispondente a determinati impieghi di energia derivanti dalle specifiche attività svolte -secondo la tipologia di soggetto: impresa, famiglia, persona singola -, ove dimostrabili equivalenti anche nel periodo in contestazione); il gestore è tenuto invece a dimostrare che il contatore è regolarmente funzionante. — L’utente - se il contator e risulta regolarmente funzionante -deve dimostrare non soltanto che il consumo di energia è imputabile a terzi (provando ad esempio la propria prolungata assenza dal luogo in cui è ubicata la utenza) e si è verificato invito domino, ma altresì che l’impiego abusivo di energia da parte di terzi non è stato agevolato da condotte negligenti, imputabili all’utente, nell’adozione di idonee misure di controllo intese ad impedire, mediante l’uso della comune diligenza, la condotta illecita dei terzi: il debitoredeve cioè provare che nessun altro aveva libero accesso al luogo in cui era installata la utenza e dunque deve essere dimostrato che l’uso abusivo della utenza è avvenuto per forza maggiore o caso fortuito (es. persone si introducono furtivamente nella fabbrica chiusa durante il periodo feriale, facendo uso dell’impianto elettrico)» (conforme, in precedenza Cass., 21/05/2019, n. 13605, non massimata). 9.4 Applicati tali principi al caso di specie, è agevole osservare che la decisione della Corte, ancorché non risulti esplicitamente fatto riferimento ai criteri di riparto dell’onere probatorio sopra esposti, si rivela nei suoi esiti non conforme a quella cui avrebbe condotto una consapevole e coerente applicazione dei medesimi. 9.5 Vertendosi infatti in con troversia in cui si contesta l’effettività dei sovra consumi posti a fondamento dei maggiori oneri contrattuali (senza che sia stata fatta questione di alcuna possibile manomissione del contatore) l’utente, a fondamento della sua contestazione, avrebbe dovuto: a) anzitutto allegare, richiedendone la verifica, il malfunzionamento dello strumento; b) dimostrare quali consumi aveva effettuato nel periodo (avuto riguardo al dato statistico di consumo normalmente rilevato nelle precedenti bollette e corrispondente a determinati impieghi di gas derivanti dalle specifiche attività svolte, ove dimostrabili equivalenti anche nel periodo in contestazione). 9.6. E, quanto meno in ordine al malfunzionamento del misuratore, è evidente che perfino la non dovuta offerta di prova sul punto equivale ad allegarne la contestazione. 10. Sul terzo motivo . Il motivo è infondato, sia quanto a fonte e sussistenza del rapporto, perché è evidentemente incontestata –e, del resto, neppure seriamente contestabile – l’erogazione della materia prima, sia quanto a modalità di imputazione, essendo percepibile l’avvenuto scomputo della sommaaddotta come pagata dal totale, pure risultando il totale essere stato ricostruito dalla Corte territoriale come corrispondente al prezzo unitario per la quantità fatturata. In definitiva, il ricorrente non ha fornito la prova dell’estinzione del dirittoal pagamento di [OSCURATO:SOCIETA], consistente nella dimostrazione dell’avvenuto pagamentodi tutto quanto dovuto. Per quanto concerne l’eccezione del ricorrente relativa all’estinzione del debito per avere egli corrisposto l’importo di euro 16.000,00a mezzo n. 8 assegni, essa consiste in una mera deduzione di parte, dal momento che [OSCURATO:SOCIETA] ha ripetutamente affermato che dett i pagamenti sono stati di volta in volta imputati quale acconto sulla complessiva somma di euro 27.556,54, dalla quale sono state poi detratte note di credito, pervenendo così al residuo importo di euro 9.558,16. Gli elementi di calcolo dell’importo ancora dovuto, al netto degli acconti versati dall’Adami, sono ricostruiti nella sentenza gravata.Sotto questo profilo, la censura impinge quindi nel fatto, e non può essere presa in considerazione in questa sede. 11. Sul quarto motivo . Il motivo è infondato: esso si confronta con la peculiare ratio decidendi della necessità o rilevanza di preventive e stragiudiziali contestazioni soltanto sotto il profilo della mancata considerazione di elementi fattuali o istruttori: considerazione che, invece, c’è stata per avere la Corte territoriale escluso che vi fosse stata un’effettiva contestazione, così spostando l’onere di chi intendesse censurare tale passaggio argomentativo sul ben diverso piano della correttezza o meno della sussunzione di quei fatti nel paradigma di una idonea contestazione. In sostanza, gli elementi di cui si lamenta la pretermissione sono stati considerati e, quindi, sotto questo profilo la censura, come tecnicamente formulata, non può trovare accoglimento. 12. Sul quinto motivo . Il motivo è fondato, in quanto non può ritenersi sussistente un’acquiescenza o la mancanza di una contestazione effettiva alla stregua delle contestazioni mosse dal ricorrente, con la lettera in data 27/9/2012 (prodotta sub n. 7 allegato al ricorso) nonché con la lettera dell’Adami in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] (prodotta sub n. 12 allegato al ricorso). 13. Sul sesto motivo . Il motivo è fondat o , per le stesse r a gioni esposte con riferimento al secondo motivo (vedi sopra, punto 9 e relativi paragrafi), e cioè in quanto la Corte territoriale ha incongruamente accollato al somministrato anche l’onere di provare il buon funzionamento del contatore, neppure rilevando che egli si era offerto di provare il contrario. 14. Sul settimo motivo . Il motivo è fondato, in quanto non vi è traccia nella sentenza gravata della disamina della domanda riconvenzionale proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 2033 cod. civ., con l’atto di opposizione a decreto ingiuntivo, sulla quale, anche se infondata, la Corte territoriale avrebbe dovuto comunque pronunciarsi. 15. Il ricorso, per l’infondatezza dei motivi primo, terzo e quarto, ma per la fondatezza degli altri, va quindi accolto per quanto di ragione, con cassazione della gravata sentenza in relazione alle censure qui reputate meritevoli di accoglimento e rinvio alla corte territoriale che ha emesso la gravata sentenza, in diversa composizione, affinché riesamini il gravame proposto dall’Adami in applicazione dei principi di diritto di cui al precedente punto 9, provvedendo poi sulle spese anche del presente giudizio di legittimità in considerazione dell’esito complessivo della lite.