Cassazione n. 40557/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 14/01/2021 della Corte d'appello di Milano visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo che la sentenza impugnata sia annullata limitatamente alla recidiva e che nel resto il ricorso sia rigettato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 14 gennaio 2021, la Corte d'appello di Milano ha confermato la sentenza del Tribunale di Pavia del 24 giugno 2019, con la quale l'imputato era stato condannato, per il reato di cui all'art. 2 del d.lgs. n. 74 del 2000, per avere, in qualità di titolare di una ditta individuale, al fine di evadere le imposte sui redditi e sul valore aggiunto, indicato nelle dichiarazioni relative all'anno d'imposta 2013 elementi passivi fittizi, avvalendosi di una fattura per operazioni inesistenti; con recidiva reiterata. 2. Avverso la sentenza l'imputato ha proposto, tramite il difensore, ricorso per cassazione, chiedendone l'annullamento. 2.1. Con una prima doglianza, si deduce la violazione dell'art. 191 cod. proc. pen., in relazione alla dedotta inutilizzabilità della deposizione di [OSCURATO:PERSONA], emittente la fattura oggetto dell'imputazione. Secondo la prospettazione difensiva, egli avrebbe dovuto essere sentito quale indagato in un procedimento connesso, come sarebbe emerso alla deposizione del maresciallo [OSCURATO:PERSONA], il quale aveva riferito che [OSCURATO:PERSONA] non aveva nessun dipendente, lavorava in proprio, non aveva particolari attrezzature, mentre vi erano tracce della retrocessione del corrispettivo della fattura. La difesa sostiene che il teste [OSCURATO:PERSONA], quanto alla retrocessione monetaria, non aveva saputo precisare la destinazione delle somme prelevate da [OSCURATO:PERSONA] nei giorni successivi all'incasso dell'assegno a firma dell'imputato; in ogni caso, vi era una prestazione effettivamente resa da [OSCURATO:PERSONA], almeno per parte dell'importo della fattura. 2.2. Si deducono, in secondo luogo, vizi della motivazione in relazione alla valutazione della prova rappresentata dalla testimonianza di [OSCURATO:PERSONA]. Si afferma che il teste [OSCURATO:PERSONA] aveva riferito che, a seguito di accesso domiciliare erano state rinvenute nell'abitazione di tale soggetto 330 fatture attive emesse nell'arco di un quinquennio per un ammontare di circa un milione di euro, riconducibile all'attività di tinteggiatore. Inoltre a [OSCURATO:PERSONA] erano stati contestati l'omessa tenuta delle scritture contabili, l'omessa presentazione delle dichiarazioni fiscali annuali e lo svolgimento di una sostanziale attività di "cartiera" a vantaggio di molti imprenditori. Il quadro sarebbe stato però ricostruito con le decisive dichiarazioni autoaccusatorie dello stesso [OSCURATO:PERSONA], il quale ha affermato di ricevere un compenso di circa il 5% dai vari imprenditori per la sua attività illecita. Sarebbero generiche le affermazioni di [OSCURATO:PERSONA] relativamente alle circostanze nelle quali era entrato in contatto con l'imputato, che non aveva prontamente riconosciuto neanche nell'aula di udienza; e lo stesso [OSCURATO:PERSONA] aveva dichiarato di avere emesso nei confronti dell'imputato diverse fatture, mentre solo una era stata ritrovata. Il teste aveva, inoltre, ammesso di sapere che Guerrisi aveva un grosso cantiere; affermazione che - secondo la difesa - potrebbe condurre all'effettiva esistenza della prestazione portata dalla fattura. Quanto alla retrocessione delle somme, il maresciallo [OSCURATO:PERSONA] aveva sostanzialmente affermato di averla desunta dalle dichiarazioni autoaccusatorie dello stesso [OSCURATO:PERSONA]. Non si sarebbe considerata, infine, l'irrisorietà della somma oggetto dell'imputazione in relazione alla mole del fatturato della ditta dell'imputato. 2.3. In terzo luogo, si lamentano la violazione di legge in relazione alla ritenuta sussistenza della recidiva reiterata, nonché l'erroneità della motivazione quanto al giudizio di comparazione delle circostanze. La Corte d'appello non avrebbe considerato che la condotta criminosa contestata era isolata e lontana nel tempo rispetto ai precedenti. Più in generale mancherebbe un'adeguata motivazione circa la sussistenza dei presupposti per l'applicazione della recidiva. La difesa si duole, inoltre, dell'eccessiva durata della sanzione accessoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è solo parzialmente fondato. 1.1. I primi due motivi di doglianza - che possono essere trattati congiuntamente perché attengono alle dichiarazioni accusatorie di [OSCURATO:PERSONA], emittente la fattura per operazioni inesistenti oggetto di imputazione - sono inammissibili. La prospettazione difensiva appare del tutto inidonea a contrastare la decisiva affermazione della Corte d'appello secondo cui non si pongono problemi di utilizzabilità o di valutazione della testimonianza di [OSCURATO:PERSONA] perché la stessa è sostanzialmente irrilevante. La prova dell'inesistenza della prestazione oggetto della fattura richiamata nell'imputazione si desume, infatti, da quanto direttamente accertato dalla polizia giudiziaria, ovvero dalla circostanza - non contestata compiutamente dalla difesa neanche con il ricorso per cassazione - che la ditta di [OSCURATO:PERSONA] fosse sostanzialmente inoperativa e che questi si prestasse nei confronti di più soggetti all'emissione di fatture per operazioni inesistenti. Ciò si desume univocamente dalla mancanza di personale ed attrezzature, nonché dalla mancanza di scritture contabili e dichiarazioni fiscali e dal reperimento di un gran numero di fatture attive; indizi dell'illiceità dell'operazione così univoci e concordanti da rendere superflua anche la valutazione dell'effettiva retrocessione delle somme ricevute. Risultano poi controproducenti sul piano logico le deduzioni difensive circa la scarsa conoscenza che [OSCURATO:PERSONA] avrebbe avuto dell'imputato. Infatti tale circostanza, anziché smentire la versione accusatoria, conferma l'assoluta inconsistenza dei rapporti effettivamente intercorsi fra i due soggetti, che si sono limitati - secondo la corretta conforme valutazione dei giudici di primo e secondo grado - all'emissione di una fattura per operazioni inesistenti da parte di un professionista di tale tipo di illecito, allo scopo di consentire alla controparte di esporre un costo non effettivamente sostenuto. 1.2. È invece fondato il terzo motivo di doglianza, limitatamente alla recidiva. Preliminarmente deve evidenziarsi la totale genericità della prospettazione difensiva circa una pretesa eccessività della sanzione accessoria, in quanto basata su una mera in dimostrata asserzione.Quanto, invece, al profilo della recidiva, la Corte d'appello si è limitata ad affermare l'automatica applicazione della stessa, senza operare alcuna valutazione del caso concreto, pur in presenza di uno specifico motivo di doglianza incentrato sulla necessità di vagliare il fatto e la personalità del reo. Con tale statuizione, la Corte d'appello non ha considerato il principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui 'l'applicazione dell'aumento di pena per effetto della recidiva facoltativa attiene all'esercizio di un potere discrezionale del giudice, del quale deve essere fornita adeguata motivazione, con particolare riguardo all'apprezzamento dell'idoneità della nuova condotta criminosa in contestazione a rivelare la maggior capacità a delinquere del reo (ex plurimis, Sez. 6, n. 14550 del 15/03/2011, Rv. 250039; Sez. 3, n. 19170 del 17/12/2014, dep. 08/05/2015, Rv. 263464). Più in particolare, si è precisato che, ai fini della rilevazione della recidiva, intesa quale elemento sintomatico di un'accentuata pericolosità sociale del prevenuto, e non come fattore meramente descrittivo dell'esistenza di precedenti penali per delitto a carico dell'imputato, la valutazione del giudice non può fondarsi esclusivamente sulla gravità dei fatti e sull'arco temporale in cui questi risultano consumati, essendo egli tenuto ad esaminare in concreto, in base ai criteri di cui all'art. 133 cod. pen., il rapporto esistente tra il fatto per cui si procede e le precedenti condanne, verificando se ed in quale misura la pregressa condotta criminosa sia indicativa di una perdurante inclinazione al delitto che abbia influito quale fattore criminogeno per la commissione del reato sub iudice (ex plurimis, Sez. 3, n. 33299 del 16/11/2016, dep. 10/07/2017, Rv. 270419). La tappa fondamentale dell'evoluzione dell'istituto della recidiva in tale senso è rappresentata da Sez. U, n. 35738 del 27/05/2010, Rv. 247839, secondo cui la recidiva va obbligatoriamente contestata dal pubblico ministero, perché ciò è imposto dal principio del contraddittorio, ma può non essere ritenuta configurabile dal giudice (a meno che non si tratti dell'ipotesi di recidiva reiterata prevista dall'art. 99 c.p., comma 5: previsione attinta dalla successiva dichiarazione di illegittimità costituzionale pronunciata con sentenza n. 185/2015). Nell'occasione le Sezioni Unite puntualizzarono che al giudice sta di verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia sintomo effettivo di riprovevolezza della condotta e di pericolosità del suo autore, avuto riguardo alla natura dei reati, al tipo di devianza di cui essi sono il segno, alla qualità e al grado di offensività dei comportamenti, alla distanza temporale tra i fatti e al livello di omogeneità esistente tra loro, all'eventuale occasionalità della ricaduta e a ogni altro parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero e indifferenziato riscontro formale dell'esistenza di precedenti penali (così anche le successive Sez. U, n. 5859 del 27/10/2011, Rv. 251690, Sez. U, n. 20798 del 24/02/2011, Indelicato, Rv. 249664 e le più recenti Sez. U, n. 31669 del 23/06/2016 Filosofi, Rv. 267044, e Sez. U, n. 20808 del 25/10/2018, dep. 15/05/2019). In conclusione, il descritto superamento di ogni dubbio interpretativo circa il carattere e gli esatti termini della facoltatività della recidiva consente di affermare che nel vigente quadro normativo il riconoscimento della recidiva è sempre facoltativo. 2. Da quanto precede consegue che la sentenza impugnata rileva essere annullata limitatamente alla statuizione sulla recidiva, con rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Milano perché proceda a nuovo giudizio, con libertà di esito, facendo applicazione dei principi di diritto sopra enunciati. Il ricorso deve essere nel resto rigettata. P.Q.M Annulla la sentenza impugnata, limitatamente alla statuizione sulla recidiva, e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Milano, pe