Cassazione n. 11834/2022

iato la seguente SENTENZA Sul ricorso iscritto al n. 11225 del ruolo generale dell'anno 2015 proposto da: Agenzia delle entrate, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i `ZeZ1 cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per procura speciale allegata al controricorso, elettivamente domiciliata in Roma, via di [OSCURATO:PERSONA], n. 46, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania, n. 10880/46/2014, depositata in data 15 dicembre 2014; udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 24 febbraio 2022 dal [OSCURATO:PERSONA], nella quale il ricorso è stato trattato in camera di consiglio, in base alla disciplina dettata dal d.l. n. 137/2020, art. 23, comma 8-bis, convertito dalla legge n. 176/2020, nonchè dal d.l. 23 luglio 2021, n. 105, art. 7, convertito dalla legge n. 126/2021, senza l'intervento in presenza del Pubblico Ministero e delle parti, non essendo stata fatta richiesta di discussione orale; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero in persona del Sostituto procuratore generale Dott. [OSCURATO:PERSONA], con le quali ha chiesto l'accoglimento del ricorso; lette la memoria della controricorrente. Fatti di causa Dall'esposizione in fatto della sentenza impugnata si evince che: l'Agenzia delle entrate aveva notificato a [OSCURATO:PERSONA] un avviso di accertamento con il quale, relativamente all'anno di imposta 2007, erano stati contestati maggiori ricavi conseguenti alla sua partecipazione alla società Troncone s.r.I.; avverso l'atto impositivo la contribuente aveva proposto ricorso che era stato rigettato dalla Commissione tributaria provinciale di Napoli; avverso la decisione del giudice di primo grado la contribuente aveva proposto appello.[OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale della Campania ha accolto l'appello, in particolare ha ritenuto che solo l'accertamento definitivo nei confronti della società avrebbe potuto legittimare la pretesa nei confronti della contribuente basata sulla conseguente presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili. L'Agenzia delle entrate ha quindi proposto ricorso per la cassazione della sentenza affidato a un unico motivo di censura, cui ha resistito la contribuente depositando controricorso, illustrato con successiva memoria. Questa Corte, con ordinanza del 16 giugno 2016, ha rinviato la causa alla pubblica udienza, non sussistendo i presupposti di cui all'art. 37, cod. proc. civ.. La controricorrente ha depositato una nota con la quale ha fatto richiamo alla memoria già depositata. Ragioni della decisione Con l'unico motivo di ricorso si censura la sentenza ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., per violazione dell'art. 39, comma 1, d.P.R. n. 600/1973, nonché degli artt. 2263 e 2697, cod. civ., per avere erroneamente ritenuto che l'accertamento nei confronti della società non fosse definitivo, e, inoltre, per non avere applicato il principio della presunzione di distribuzione degli utili extracontabili in favore dei soci di una società a ristretta base parteci pativa. Il motivo è fondato. Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, per escludere l'operatività della presunzione di distribuzione degli utili extracontabili, conseguiti e non dichiarati da una società a ristretta base partecipativa, non è sufficiente che il socio si limiti ad allegare genericamente la mancanza di prova di un valido e definitivo accertamento nei confronti della società, ma deve contestare lo stesso effettivo conseguimento, da parte della società, di tali utili, ove non sia in grado di dimostrare la mancata distribuzione degli stessi, stante l'autonomia dei giudizi nei confronti della società e del socio e il rapporto di pregiudizialità dell'accertamento nei confronti del primo rispetto a quello verso il secondo (Cass. civ., n. 33976/2019; Cass. civ., 18 gennaio 2022, n. 1418). Sotto tale profilo, non correttamente il giudice del gravame ha ritenuto che, per potere far valere la pretesa nei confronti del socio di una società a ristretta base partecipativa, a titolo di distribuzione degli utili extracontabili, fosse necessaria la notifica di un avviso di accertamento nei confronti della società e che questo fosse divenuto definitivo. In realtà, il giudice del gravame avrebbe dovuto verificare nel merito la pretesa impositiva ovvero l'eventuale sussistenza di utili extracontabili che, in quanto accertati in capo alla società, erano stati conseguenzialmente percepiti dal socio. Il socio, attraverso l'impugnazione dell'avviso di accertamento a lui indirizzato, può contestare tutti i fatti costitutivi dell'obbligazione tributaria (Cass. civ., 24 giugno 2021, n. 18200), fornendo prova contraria rispetto alla pretesa dell'Amministrazione, confutando non solo l'avvenuta distribuzione degli utili in "nero", ma finanche la stessa ricorrenza della loro formazione in capo alla società (Cass. civ., 11 agosto 2020, n. 16913). Ne consegue l'accoglimento del ricorso e la cassazione della sentenza con rinvio alla Commissione tributaria regionale anche per la liquidazione delle spese di lite del presente giudizio. P.Q.M. La Corte: accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Campania, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese di lite del presente giudizio. Così deciso in Roma