Cassazione n. 28236/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 23/11/2021 della CORTE APPELLO di BOLOGNAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo udito il difensore /b- [OSCURATO:PERSONA] E IN DIRITTO 1. Con la sentenza di cui in epigrafe la corte di appello di Bologna confermava la sentenza con cui il tribunale di Bologna, in data 7.10.2016, aveva condannato [OSCURATO:PERSONA] alle pene, principale e accessorie, ritenute di giustizia, in relazione ai fatti di bancarotta fraudolenta documentale, di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione e di bancarotta fraudolenta da operazioni dolose, ascrittigli, in qualità di amministratore unico della società "B&[OSCURATO:SOCIETA]", dichiarata fallita dal tribunale di Bologna il 21.9.2010. 2. Avverso la sentenza della corte territoriale, di cui chiede l'annullamento, ha proposto ricorso per cassazione l'imputato, lamentando: 1) vizio di motivazione, in quanto, con riferimento alla bancarotta fraudolenta documentale, non sono indicate le ragioni per cui è stata affermata la responsabilità dell'imputato, pur in assenza delle scritture contabili, vale a dire l'impossibilità di ricostruire il patrimonio della società fallita, circostanza, quest'ultima, indispensabile per l'integrazione della fattispecie delittuosa in parola, non essendo sufficiente che la condotta del Brighetti, come affermato dalla corte territoriale, abbia reso difficoltosa la ricostruzione del patrimonio societario, per cui, sotto il profilo soggettivo, è insufficiente la dimostrazione della consapevolezza dell'omessa tenuta, essendo necessario dimostrare anche la consapevolezza del fatto che tale omessa tenuta avrebbe reso impossibile o estremamente difficoltosa la ricostruzione, ma a tanto la corte di appello non ha provveduto; 2) mancanza assoluta di motivazione con riferimento all'affermazione di responsabilità dell'imputato per il fatto di avere distrutto e/o occultato le scritture contabili; 3) vizio di motivazione, con riferimento alla mancata qualificazione dell'ipotesi distrattiva riguardante il pagamento della somma di euro 4000,00 in favore del padre del prevenuto in bancarotta preferenziale, in presenza di una dichiarazione del beneficiario che ha riferito che si trattava della restituzione di un prestito; 4) violazione di legge per avere qualificato in termini di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione il prelievo da parte del Brighetti di somme di denaro a titolo di compenso per l'attività svolta quale amministratore della società, in mancanza di una delibera assembleare, in quanto tale condotta va qualificata in termini di bancarotta preferenziale; 5) violazione di legge in quanto la corte territoriale, in violazione degli artt. 521 e 522, c.p.p., con riferimento al mancato versamento all'I.N.P.S. dei contributi previdenziali oggetto di trattenuta sulle buste-paga dei lavoratori dipendenti della società fallita, ha condannato l'imputato per un fatto di bancarotta impropria ex art. 223, co. 2, n. 2), I. fall., che non ha formato oggetto di contestazione, nemmeno in punto di fatto; 6) vizio di motivazione, posto che, ove anche la sentenza non dovesse considerarsi nulla ex art. 522, c.p.p., in ogni caso, a fronte di specifici motivi di appello, la corte territoriale non illustrato le ragioni per cui l'imputato debba ritenersi responsabile del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, quando, in realtà, il reato commesso, a tutto voler concedere, dovrebbe essere quello previsto dall'art. 223, co. 2, n. 2), Lfall., rispetto al quale il giudice di appello avrebbe dovuto compiere un diverso accertamento; 7) violazione di legge, in quanto nella condotta di chi non provvede al versamento dei contributi previdenziali, trattenendo il relativo importo nelle casse della società, non è ravvisabile alcuna distrazione, ma solo l'inadempimento di obbligazioni previdenziali; 8) motivazione apparente in punto di mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, rispetto alle censure articolate dall'appellante. 3. Con requisitoria scritta del 23.2.2023, depositata sulla base della previsione dell'art. 23, co. 8, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, che consente la trattazione orale in udienza pubblica solo dei ricorsi per i quali tale modalità di celebrazione è stata specificamente richiesta da una delle parti, i cui effetti sono stati prorogati fino al 31 dicembre 2022, per effetto dell'art. 16, comma 1, del d.l. 30 dicembre 2021, n. 228, convertito con modificazioni dalla legge n. 15 del 25 febbraio 2022, il sostituto procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione, dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], chiede che il ricorso venga dichiarato inammissibile.4. I motivi posti a fondamento del ricorso non possono essere accolti, ma la sentenza impugnata va comunque annullata con rinvio per nuovo esame, limitatamente alla determinazione della durata delle pene accessorie "fallimentari" per le ragioni di seguito indicate. 5. Infondato appare il primo motivo di ricorso. La corte territoriale ha ritenuto che nel caso in esame ricorra un'ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale generica, in quanto, come si evince dalla relazione e dalle dichiarazioni del curatore fallimentare "la tenuta delle scritture contabili negli ultimi cinque anni antecedenti la dichiarazione di fallimento fu carente e, in seguito, omessa del tutto", circostanza che non aveva consentito di ricostruire compiutamente il patrimonio e il movimento degli affari della società fallita. Partendo da questo presupposto, la corte territoriale ha dedotto, con motivazione affatto manifestamente illogica o contraddittoria, l'esistenza del dolo generico dell'imputato (che lo stesso Brighetti ritiene elemento costitutivo della fattispecie in esame: cfr. p. 5 del ricorso) dalla circostanza che le carenze nella tenuta delle scritture contabili siano state di entità tale, da rendere evidente la piena consapevolezza da parte dell'imputato delle conseguenze della sua condotta in termini di impossibilità ovvero di difficoltosa ricostruzione delle vicende societarie. Siffatto percorso motivazionale appare conforme al consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, cui la prova dell'elemento soggettivo del reato può desumersi dalle concrete circostanze e dalle modalità esecutive dell'azione criminosa, attraverso le quali, con processo logico-deduttivo, è possibile risalire alla sfera intellettiva e volitiva del soggetto, in modo da evidenziarne la cosciente volontà e rappresentazione degli elementi oggettivi del reato (cfr. Cass., sez. 5, n. 30726 del 09/09/2020, Rv. 279908; nonché Cass., Sez. 6, 6.4.2011, n. 16465, Rv. 250007). L'indicato percorso argomentativo, inoltre, risulta del tutto conforme al condivisibile orientamento della giurisprudenza di legittimità, attualmente dominante, secondo cui in tema di bancarotta fraudolenta documentale, l'occultamento delle scritture contabili, per la cui sussistenza è necessario il dolo specifico di recare pregiudizio ai creditori, consistendo nella fisica sottrazione delle stesse alla disponibilità degli organi fallimentari, anche sotto forma della loro omessa tenuta, costituisce una fattispecie autonoma ed alternativa - in seno all'art. 216, comma primo, lett. b), I. fall. - rispetto alla fraudolenta tenuta di tali scritture, in quanto quest'ultima integra un'ipotesi di reato a dolo generico, che presuppone un accertamento condotto su libri contabili effettivamente rinvenuti ed esaminati dai predetti organi (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. 5, n. 18634 del 01/02/2017, Rv. 269904; Cass., Sez. 5, n. 26379 del 05/03/2019, Rv. 276650; Cass., Sez. 5, n. 33114 del 08/10/2020, Rv. 279838). Si parlerà, dunque, nel primo caso, di bancarotta fraudolenta documentale specifica, sorretta dal dolo specifico; nel secondo, di bancarotta fraudolenta documentale generica, sorretta dal dolo generico. Al riguardo occorre solo aggiungere che, come correttamente sottolineato dalla corte territoriale, nella giurisprudenza di questa Corte si è da tempo affermato il principio, alla luce del quale nel delitto di bancarotta fraudolenta documentale l'interesse tutelato non è circoscritto ad una mera informazione sulle vicende patrimoniali e contabili della impresa, ma concerne una loro conoscenza documentata e giuridicamente utile, sicché il delitto sussiste, non solo quando la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari del fallito si renda impossibile per il modo in cui le scritture contabili sono state tenute, ma anche quando gli accertamenti, da parte degli organi fallimentari, siano stati ostacolati da difficoltà superabili solo con particolare diligenza, per esempio attraverso l'esame della documentazione bancaria relativa al conto corrente societario, come accaduto nel caso che ci occupa (cfr., ex plurimis, Sez. 5, n. 1925 del 26/09/2018, Rv. 274455; Sez. 5, n. 21028 del 21/02/2020, Rv. 279346). Corretto, dunque, deve ritenersi il ragionamento seguito dal giudice di appello nell'affermare che, sotto il profilo del dolo generico, è sufficiente che la dimensione rappresentativa e volitiva del soggetto agente, in cui si sostanzia l'elemento soggettivo del reato di cui si discute, abbia ad oggetto gli ostacoli nella ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari dei fallito, superabili solo con particolare diligenza dagli organi del fallimento, derivanti dalla carente tenuta delle scritture contabili. 5.1. Inammissibile appare il secondo motivo di ricorso, perché tale da sollecitare un'inammissibile rivalutazione del compendio probatorio e manifestamente infondato, laddove, come si è detto, la fattispecie per cui si procede è stata qualificata in termini di bancarotta fraudolenta documentale generica. 5.2. Inammissibili, perché manifestamente infondati, oltre che generici, risultano i motivi di ricorso sintetizzati nelle pagine precedenti sub n. 3) e n. 4). Al riguardo si ritiene sufficiente osservare che, come chiarito da una serie di condivisibili arresti della giurisprudenza di legittimità, configura il delitto di bancarotta per distrazione, e non quello di bancarotta preferenziale, la condotta del socio amministratore di una società di persone che prelevi dalle casse sociali somme asseritamente corrispondenti a crediti dal medesimo vantati per il lavoro prestato nell'interesse della società, senza l'indicazione di elementi che ne consentano un'adeguata valutazione, atteso che il rapporto di immedesimazione organica che si instaura tra amministratore e società, segnatamente di persone (oltreché di capitali, alla luce di Sez. U. Civ. n. 1545 del 2017, Rv. 642004-03), non è assimilabile né ad un contratto d'opera né ad un rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato che giustifichino di per sé il credito per il lavoro prestato, dovendo invece l'eventuale sussistenza, autonoma e parallela, di un tale rapporto essere verificata in concreto attraverso l'accertamento dell'oggettivo svolgimento di attività estranee alle funzioni inerenti all'immedesimazione organica (cfr., ex plurimis, Sez. 5, n. 49509 del 19/07/2017, Rv. 271464; Sez. 5, n. 14010 del 12/02/2020, Rv. 279103 . Sez. 5, n. 3191 del 16/11/2020, Rv. 280415).In questo contesto si è affermato che integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione la condotta dell'amministratore che prelevi dalle casse sociali somme a lui spettanti come retribuzione, se tali compensi sono solo genericamente indicati nello statuto e non vi sia stata determinazione di essi con delibera assembleare, perché, in tal caso, il credito è da considerarsi illiquido, in quanto, sebbene certo nell'"an", non è determinato anche nel "quantum". (In motivazione, la Corte ha chiarito che non è giustificabile alcuna autoliquidazione dei compensi dell'amministratore: cfr. Sez. 5, n. 30105 del 05/06/2018, Rv. 273767). Ovvero che integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione la condotta dell'amministratore che prelevi dalle casse sociali somme a lui spettanti come compensi per la carica ricoperta, qualora tali compensi, solo genericamente indicati nello statuto e non giustificati da dati ed elementi di confronto che ne consentano una oggettiva valutazione, siano stati determinati nel loro ammontare con una delibera dell'assemblea dei soci adottata "pro forma", al solo fine di giustificare l'indebito prelievo (cfr. Sez. 5, n. 3191 del 16/11/2020, Rv. 280415). Pertanto, ogniqualvolta l'amministratore di una società dichiarata fallita invochi a propria discolpa che l'atto di disposizione patrimoniale di cui si contesta la natura distrattiva sia stato in realtà giustificato dalla necessità di pagare un debito della società, è onerato di fornire la prova dell'effettiva esistenza del debito, in difetto della quale ricorre un'ipotesi di distrazione dei beni (cfr. Sez. 5, n. 14010 del 12/02/2020, Rv. 279103; Sez. 5, n. 49509 del 19/07/2017, Rv. 271464). Sotto diverso profilo, va ribadito il tradizionale insegnamento della giurisprudenza di questa Corte, secondo cui integrano il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione tutte le operazioni economiche che, esulando dagli scopi dell'impresa, determinano, senza alcun utile per il patrimonio sociale, un effettivo depauperamento di questo in danno dei creditori, anche attraverso il distacco di beni da detto patrimonio, senza immettervi alcun corrispettivo, così da impedirne l'apprensione da parte degli organi fallimentari (cfr., ex plurimis, Sez. 5, n. 15679 del 05/11/2013, Rv. 262655; Sez. 5, n. 36850 del 06/10/2020, Rv. 280106). La sussistenza delle indicate circostanze, vale a dire che gli atti la cui natura distrattiva è stata affermata sul presupposto che essi non trovavano ragion d'essere negli scopi dell'impresa, erano in realtà giustificati nei termini indicati dalla giurisprudenza di legittimità, non ha formato oggetto di specifica prova da parte dell'imputato, il cui ricorso, pertanto, sul punto, deve ritenersi, come si è detto, aspecifico e manifestamente infondato. 5.3. Manifestamente infondato appare il quinto motivo di ricorso. La difesa, pur riconoscendo che il Brighetti non ha versato all'I.N.P.S. i contributi previdenziali dovuti, ha eccepito la violazione degli artt. 521 e 522, c.p.p., in quanto la corte territoriale, nel confermare l'affermazione di responsabilità sul punto del giudice di primo grado, ne avrebbe "corretto" la motivazione ritenendo l'imputato responsabile del reato di cui all'art. 223, co. 2, n. 2), I.fall., laddove il tribunale di Bologna, in conformità alla contestazione elevata, aveva condannato il Brighetti anche per tale fatto a titolo di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione. Orbene non può non rilevarsi la svista in cui è caduto il ricorrente, posto che, come si evince dalla lettura della motivazione della sentenza del giudizio di primo grado, già in questa sede il Brighetti, in relazione al mancato versamento dei contributi previdenziali dei dipendenti per un importo di 572.000,00 euro, era stato ritenuto responsabile del reato di cui all'art. 223, co. 2, n. 2), I.fall. (cfr. p. 3 della sentenza del tribunale). Nessuna violazione dell'art. 521, c.p.p., è, dunque, addebitabile alla corte territoriale, essendo l'imputato in condizione di articolare le sue difese nel giudizio di appello proprio in relazione al reato di bancarotta fraudolenta da operazioni dolose ritenuto dal giudice di primo grado. L'equivoco in cui è caduto il ricorrente riverbera i suoi effetti anche sul motivo di ricorso sintetizzato sub n. 6), essendo ormai chiaro che la condotta di cui si discute non è stata qualificata in termini di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, ma quale bancarotta fraudolenta da operazioni dolose. Anche il motivo di ricorso esposto sub n. 7) si appalesa inammissibile per manifesta infondatezza, posto che, secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, in tema di bancarotta fraudolenta, le operazioni dolose di cui all'art 223, comma secondo, n. 2, I. fall., attengono alla commissione di abusi di gestione o di infedeltà ai doveri imposti dalla legge all'organo amministrativo nell'esercizio della carica ricoperta, ovvero ad atti intrinsecamente pericolosi per la "salute" economico-finanziaria della impresa e postulano una modalità di pregiudizio patrimoniale discendente non già direttamente dall'azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensì da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralità di atti coordinati all'esito divisato. In applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto corretta la qualificazione di operazione dolosa data nella sentenza impugnata proprio al protratto, esteso e sistematico inadempimento delle obbligazioni contributive, che, aumentando ingiustificatamente l'esposizione nei confronti degli enti previdenziali, rendeva prevedibile il conseguente dissesto della società (cfr. Cass., Sez. 5, n. 47621de1 25/09/2014, Rv. 261684). Può affermarsi, pertanto, che costituisce oramai "diritto vivente" l'approdo interpretativo secondo cui le operazioni dolose di cui all'art.223, comma 2, n. 2, legge fall. possono consistere nel sistematico inadempimento delle obbligazioni fiscali, assistenziali e previdenziali, frutto di una consapevole scelta gestionale da parte degli amministratori della società, da cui consegue il prevedibile aumento della sua esposizione debitoria nei confronti dell'erario e degli enti previdenziali (cfr., ex plurimis, Cass. Sez. 5, n. 30735 del 05/04/2019, Rv. 276996; Cass., Sez. 5, n. 24752, del 19/02/2018 Rv. 273337; Cass., Sez. 5, n. 15281 del 08/11/2016, Rv. 270046; Cass., Sez. 5, n. 29586 del 15/05/2014, Rv. 260492).6. Manifestamente infondato e tale da involgere valutazioni sul merito del trattamento sanzionatorio, non consentite in questa sede di legittimità, risulta l'ultimo motivo di ricorso. La corte territoriale, infatti, ha correttamente individuato nell'esistenza a carico dell'imputato di precedenti penali e nella gravità dei fatti, in uno con la mancanza di elementi da valutare positivamente, l'ostacolo alla concessione delle circostanze attenuanti generiche, facendo, pertanto, corretto uso dei criteri fissati dall'art. 133, c.p., conformemente all'orientamento dominante nella giurisprudenza di legittimità (cfr., ex plurimis, Cass., sez. IV, 28/05/2013, n. 24172; Cass., sez. III, 23/04/2013, n. 23055, rv. 256172; Cass., Sez. 5, n. 39473 del 13/06/2013, Rv. 257200; Cass., Sez. 6, n. 22274 del 29/03/2012, Rv. 252783). 7. Con riferimento alle pene accessorie "fallimentari", va osservato che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 222 del 2018 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 216, ultimo comma, I. fall., nella parte in cui dispone: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa per la durata di dieci anni l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa», anziché: «la condanna per uno dei fatti previsti dal presente articolo importa l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a dieci anni». In applicazione di tale principio la Corte di Cassazione, riconoscendo d'ufficio l'illegalità delle pene accessorie irrogate prima della declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 216, ultimo comma, legge fall., ha annullato con rinvio la sentenza impugnata limitatamente al punto delle pene accessorie, al fine di consentire al giudice di merito di stabilire la durata delle stesse, trattandosi di giudizio, che implicando valutazioni discrezionali, è sottratto al giudice di legittimità (cfr. Cass., sez. V, 29.1.2019, 5882, rv. 274413). Tale opzione risulta confermata da un condivisibile arresto delle Sezioni Unite, in cui, proprio con riferimento all'irrogazione delle pene accessorie previste per il reato di bancarotta fraudolenta, è stato ribadito che la durata delle pene accessorie per le quali la legge stabilisce, in misura non fissa, un limite di durata minimo ed uno massimo, ovvero uno soltanto di essi, deve essere determinata in concreto dal giudice in base ai criteri di cui all'art. 133, c.p., e non rapportata, invece, alla durata della pena principale inflitta ex art. 37, c.p. (cfr. Cass., Sez. U., n. 28910, del 28.2.2019, rv. 276286). In difetto di motivazione sul punto da parte dei giudici di merito, che si sono limitati a fissare in dieci anni la durata delle pene accessorie "fallimentari" irrogate, la sentenza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Bologna, esclusivamente per la rideterminazione della durata delle pene accessorie previste dalla disposizione di cui all'ultimo comma dell'art. 216, I. fall. Resta fermo, invece, il passaggio in giudicato della suddetta sentenza nei confronti del Brighetti, per quel che riguarda l'affermazione della sua penale responsabilità e la dosimetria della pena principale. La non totale soccombenza dell'imputato comporta che quest'ultimo non sia condannato al pagamento delle spese processuali.