Cassazione n. 24535/2023

C ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.11032/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 17, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -intimati- nonché sul controricorsoe ricorso incidentale proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 74, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente incidentale- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di PALERMO n. 1176/2016depositata il 17/06/2016 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 22/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] ha citato in giudizio il Comune di Favara per ottenere il pagamento degli importi maturati a titolo di prezzo chiuso in relazione a un contratto di appalto avente ad oggetto il rifacimento di un lotto della rete fognaria comunale. Il Comune ha agito in riconvenzionale deducendo l’inadempimento della ditta nella esecuzione dei lavori. La appaltatrice ha citato altresì in giudizio la Allianz sua garante in caso di inadempimento. Il Tribunale respinta la domanda attrice ha accolto la riconvenzionale e condannato Allianz al pagamento di una minor somma rispetto a quella richiesta dal Comune. La Corte di appello di Palermo ha dichiarato il difetto di giurisdizione sul contenzioso relativo al rapporto di appalto fra la [OSCURATO:PERSONA] e il Comune e ha accolto la richiesta del Comune (proposta con appello incidentale) di poter incamerare la cauzione nel suo intero ammontare. Ha riformato altresì la sentenza quanto all’azione di regresso che ha ritenuto non definibile prima degli esiti del contenzioso fra l’impresa appaltatrice e il Comune. Ricorre per cassazione Allianz affidandosi a cinque motivi di ricorso. Propone ricorso incidentale la società [OSCURATO:PERSONA] i primi tre motivi la societàricorrente deduce che la decisione di primo grado sul regresso era passata in giudicato perché non impugnata se non relativamente alla revoca del l’obbligo di pagamento a carico dell’assicurazione come conseguenza della dedotta infondatezza della riconvenzionale per inadempimento garanzia prestata è comunque una garanzia autonoma il cui pagamento legittima automaticamente il regresso. Con il quarto e quinto motivo si deduce la violazione dell’art. 30 c. 2ter L. 109/1994 per aver la Corte di appello dichiarato il diritto di svincolo integrale della cauzione mentre in base alla norma violata lo svincolo della garanzia è progressivo e legato alla consegna degli stati di avanzamento dei lavori. Con il ricorso incidentale si rileva che la dichiarazione di difetto di giurisdizione dell’AGO è avvenuta senza che fosse stato proposto appello sulla opposta pronuncia del giudice di primo grado. Rel. ACER C. Appello Palermo (acc.to 1 e 4 ricorso Allianz assorbiti gli altri; Accoglimento incidentale della [OSCURATO:PERSONA]). [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo del ricorso principale, mediante il quale si denuncia la violazione del giudicato formatosi sulla domanda di regresso a seguito della sentenza di primo grado, non avendo nessuna delle parti in lite impugnato il capo relativo e non potendo ritenersi che su di essa influisse l'esito della lite tra l'impresa ed il Comune, attesane l'autonomia, è fondato e merita accoglimento, con conseguente assorbimento del secondo motivo di ricorso, inteso a denunciare il vizio di omessa pronuncia in cui il decidente sarebbe incorso riguardo alla domanda di regresso e del terzo motivo di ricorso, inteso a denunciare l'erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui, ignorando l'autonomia, nella specie, tra l'azione di garanzia e l'azione di inadempimento, avrebbe vincolato il giudizio sull'azione di regresso, quale riflesso dell'esercizio della prima azione,agli esiti della lite riguardante la seconda. Come detto, in accoglimento della domanda di regresso dispiegata da Allianz all'atto di costituirsi nel giudizio di primo grado, quale effetto riflesso dell'escussione della garanzia a prima richiesta da essa prestata in favore dell'impresa, il Tribunale aveva condannato l'impresa a tenere indenne la compagnia, nei limiti del minor importo di euro 400.000,00 di quanto essa fosse stata obbligata a corrispondere al Comune in esecuzione del detto impegno. Questo capo della decisione di primo grado, di cui Allianz, nel costituirsi in appello, aveva chiesto la conferma non è stato fatto oggetto di impugnazione da parte di alcuno, per quel che la Corte ha potuto accertare sulla base degli atti, sicché su di esso è sceso, per il combinato disposto degli artt. 324 cod. proc. civ. e 2909 cod. civ., il giudicato in forza del quale la pronuncia in parola non si rende più redimibile. Rimane pertanto irrilevante che la medesima sentenza sia stata appellata sia dall’impresa che d a l Comune per ciò che concerne il contenzioso relativo al rapporto di appalto. Né, per vero, rileva in senso opposto, la circostanza che nell'appellare la decisione di primo grado l'impresa ne avesse reclamato la riforma chiedendo che il giudice d'appello accertasse e dichiarasse che non sussistevano nella specie i presupposti per l'escussione della garanzia, ordinando di conseguenza alla compagnia di non pagare alcuna somma a questo titolo o, nel caso di avvenuto pagamento delle somme oggetto di polizza, condannando la compagnia a tenere indenne l'impresa di quanto pagato al Comune. La circostanza non è infatti evidentemente decisiva. In prima battuta si è portati, infatti, a considerare che la censura investe un anello nella sequenza logica-temporale della vicenda che si colloca a monte dell'azione di regresso, di modo che oggetto di impugnazione non è il capo della sentenza di primo grado che ha accolto la domanda di regresso, ma semmai il capo che ha riconosciuto obbligato il Comune ed impegnativo, di riflesso, il prestato obbligo di garanzia. Se questo, nel quadro di un rapporto di garanzia che rimanda al modello fideiussorio, ove in ipotesi fosse escluso l'inadempimento del debitore principale, non è certo senza effetto sulla domanda di regresso per quanto dispone l'art. 336, comma 1, cod. proc. civ., atteso il rapporto di accessorietà che lega l'obbligazione di garanzia all'obbligazione principale, sicché la domanda di regresso risulta dipendente dalla domanda di condanna del debitore, non si può dire che sia altrettanto ravvisabile nel caso di specie, avuto riguardo all'autonomia rispetto all'obbligazione principale dell'obbligo di garanzia assunto dalla compagnia. Qui, l'assunto decisorio del giudice d'appello è addirittura contraddittorio, perché una volta pacificamente ricondotta la specie in disamina alla figura del contratto autonomo di garanzia, di cui lo stesso decidente dà esplicito conto, si sarebbe dovuto prendere atto anche dell'autonomia del rapporto di garanzia dal rapporto negoziale garantito e, di conseguenza, dell'elisione di ogni nesso relazionale tra l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia. E, dunque, quell'effetto argomentabile in ragione della vis expansiva delle ragioni di impugnazione desumibile dall'art. 336 cod. proc. civ., non sarebbe qui invocabile stante l'autonomia dei rapporti in considerazione. Duplice è in conclusione l'errore addebitabile al pronunciamento in disamina: non aver rilevato il giudicato e non aver visto la natura autonoma degli impegni assunti da ciascuna delle parti interessate. Il quarto motivo di ricorso, mediante il quale si lamenta che accordando al Comune committente il diritto di escutere la garanzia nell'intero, la Corte d'Appello avrebbe violato l'art. 30, comma 2- ter, l. 11 febbraio 1994, n. 109 che al contrario prevede il progressivo svincolo della garanzia in proporzione all'avanzamento dei lavori, è fondato e la sua fondatezza assorbe il quinto motivo di ricorso inteso a denunciare il vizio di motivazione omessa sulla mancata applicazione dellanorma richiamata. L'art. 30, comma 2-ter, l. 109/1994 prevede, per quanto qui di interesse, che "la garanzia fideiussoria di cui al comma 2 è progressivamente svincolata a misura dell'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo del 75 per cento dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione". La norma, come si è già precisato altrove (Cass., Sez. III, 27/03/2020, n. 7572), è del tutto «inequivoca» delineando essa un meccanismo di progressiva riduzione dell'ammontare della garanzia in funzione dell'avanzamento dei lavori, di talché, senza il benestare del committente e, sul mero presupposto della consegna al garante degli stati di avanzamento, si procede al suo svincolo con conseguente liberazione del soggetto obbligato sino alla misura massima del 75%. Principio, a cui, sulla scorta delle allegazioni in fatto operate dalla compagnia che aveva attestato, senza avverse contestazioni, l'esecuzione dei lavori da parte dell'impresa appaltatrice nella misura del 32% del totale, si era esattamente attenuto il giudice di primo grado, liquidando l'ammontare del dovuto nella somma di euro 400.000,00, principio invece ignorato dal giudice d'appello che nell'accogliere l'appello incidentale del Comune, ha determinato l'ammontare dell'esborso dovuto dalla compagnia nella maggior somma pari all'intero ammontare della garanzia, violando dunque manifestamente la norma in indirizzo. Ciò detto per il ricorso principale, con l'unico motivo del ricorso incidentale la società Dibattista censura la declaratoria in punto di giurisdizione operata dalla Corte d'Appello, con la quale è stata riformatala decisione di primo grado, quantunque la statuizione sul punto adottata dal Tribunale, che aveva rigettato l'eccezione di giurisdizione sollevata dal Comune, non fosse stata fatta oggetto di appello e di conseguenza dovesse reputarsi coperta dal giudicato. Il motivo è fondato, come ancora si èriconosciuto da ultimo (Cass., Sez. IV, 28/02/2023, n. 5999), essendo stabile convinzione di questa Corte che «la parte risultata vittoriosa nel merito nel giudizio di primo grado, al fine di evitare la preclusione della questione di giurisdizione risolta in senso ad essa sfavorevole, è tenuta a proporre appello incidentale, non essendo sufficiente ad impedire la formazione del giudicato sul punto la mera riproposizione della questione, ai sensi dell'art. 346 cod. proc. civ., in sede di costituzione in appello, stante l'inapplicabilità del principio di rilevabilità d'ufficio nel caso di espressa decisione sulla giurisdizione e la non applicabilità dell'art. 346 cod. proc. civ. (riferibile, invece, a domande o eccezioni autonome sulle quali non vi sia statadecisione o non autonome e interne al capo di domande deciso) a domande o eccezioni autonome espressamente e motivatamente respinte, rispetto alle quali rileva la previsione dell'art. 329, secondo comma, cod. proc. civ., per cui in assenza di puntuale impugnazione opera su di esse la presunzione di acquiescenza» (Cass., Sez. U, 16/10/2008, n. 25246). Poichè nella specie, il Comune, che pure era risultato vittorioso nel merito, si è astenuto dall'appellare la sentenza di primo grado sul punto, a nulla rilevando ad escluderne l'acquiescenza la mera riproposizione di cui è menzione nell'atto di appello perché la questione era stata formalmente decisa con una pronuncia di rigetto, l'errore in cui è incorso il decidente nell'occuparsi di essa benché non vi fosse tenuto è inequivoco e manifesto e giustifica di conseguenza l'accoglimento del gravame. In sintesi vanno accolti il primo ed il quarto motivo del ricorso principale assorbiti i restanti; va del pari accolto l'unico motivo del ricorso incidentale. La causa, debitamente cassata nei limiti dei motivi accolti, la sentenza impugnata va rimessa al giudice a quo per la rinnovazione del giudizio. P.Q.M. Accoglie il primo ed il quarto motivo del ricorso principale e dichiara assorbiti i restanti motivi del medesimo ricorso; accoglie l'unico motivo del ricorso incidentale; cassa l'impugnata sentenza nei