Cassazione n. 37493/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza n. 673/21 del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE RIESAME CATANZAROvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria scritta del sostituto pg che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; FATTO E DIRITTO 1. [OSCURATO:PERSONA] ricorre a questa Corte per l'annullamento dell'ordinanza del Tribunale di Catanzaro, quale giudice del Riesame, che ha confermato l'ordinanza del Gip che ha applicato a suo carico la custodia cautelare in carcere per i delitti di cui agli artt. 56, 629, 416 bis.1 c.p. 2. I fatti appaiono riassumibili nei seguenti termini: nel 2018 l'indagato lavorava in nero in un'azienda (stazione di servizio) della famiglia [OSCURATO:PERSONA], ad alcuni dei cui esponenti era riconducibile u'ri'a consorteria mafiosa che aveva tra le sue attività anche la commercializzazione di caffè presso esercizi della zona. Per ingraziarsi il titolare e farsi assumere con règolare contratto, il ricorrente nel corso della stessa notte (13 novembre 2018) avrebbe tentato di fare acquistare a due bar il caffè dei [OSCURATO:PERSONA], senza riuscirci, ravvisando il Tribunale in questa condotta sia il fine di agevolare l'attività economica della consorteria mafiosa stessa, sia l'utilizzo della metodologia mafiosa. 3. Il ricorso, in particolare, riguarda la parte dell'ordinanza attinente alla ricorrenza delle esigenze cautelari. 3.1. Evidenzia che in una memoria prodotta nell'udienza davanti al Tribunale aveva messo in rilievo l'inesistenza di un pericolo concreto ed attuale di reiterazione e che, comunque, le esigenze cautelari avrebbero potuto essere salvaguardate anche con gli arresti domiciliari. 3.2. Il pericolo di reiterazione doveva essere non solo concreto, ma anche attuale, e nella specie vari elementi indicavano il venire meno dell'attualità del pericolo, perché il reato commesso era stato occasionale e nel frattempo il Nemesh aveva rotto la frequentazione con il sodalizio mafioso ed aveva iniziato una nova vita con un regolare contratto di lavoro. Lo stesso era anche incensurato ed aveva avuto un comportamento processuale del tutto collaborativo. 4. Deduce pertanto, con il primo motivo, mancanza e manifesta illogicità della motivazione dell'ordinanza sulla presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari e sulla ricorrenza dell'esigenza special preventiva ex art. 274 lett c) c.p.p. Il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto la sussistenza dell'esigenza cautelare di cui all'art. 275 comma 2 c.p.p. senza adeguata motivazione, ed avrebbe ritenuto sussistente l'esigenza di cui all'art. 274 lett c) c.p.p. sulla base di elementi solo in parte rilevanti, senza tenere conto delle argomentazioni difensive. 5. Con il secondo motivo deduce mancanza e manifesta illogicità della motivazione ex art. 606 lett e) c.p.p. in relazione agli artt. 275 comma 3 e 274 lett. c) c. p. p. In ordine all'esigenza dell'art. 275 comma 3 c.p.p., se è vero che la norma prevede una presunzione di adeguatezza della custodia in carcere per i delitti dell'art.416 bis c.p. e art 51 comma 3-bis e 3-quater c.p., tale presunzione può essere superata dalla prova contraria. La motivazione dell'ordinanza sarebbe apparente sul punto, anche considerando che il Nemesh non era intraneo all'organizzazione mafiosa, ma aveva commesso un reato aggravato ai sensi dell'art. 416-bis.1 c.p. e la presunzione dell'art 275 comma 3 c.p. va giudicata diversamente per l'intraneo rispetto estraneo che ha commesso delitti aggravati dall'art 416 bis.1 c.p. L'ordinanza invece ha parificato le due figure. 5.1. Inoltre, il Tribunale avrebbe errato nel non considerare che tra la data dei fatti (13.11.2018) e la data di esecuzione della misura (marzo 2021) vi era un rilevante stacco temporale, durante il quale il Nemesh aveva interrotto ogni rapporto con l'associazione ed aveva trovato un lavoro regolare dopo avere ottenuto il permesso di soggiorno. Il Tribunale poi non avrebbe considerato l'incensuratezza dell'indagato.Deduce nel complesso insufficiente motivazione sull'attualità delle esigenze cautela ri. 6. Il sostituto PG [OSCURATO:PERSONA] ha depositato requisitoria scritta con cui ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. 7. Il ricorso è fondato. 7.1. Ai sensi dell'art. 274 lett. c) c.p.p., le misure cautelari sono disposte quando sussiste il concreto ed attuale pericolo di reiterazione del reato o di reati di criminalità organizzata. Secondo l'art. 275, comma 3, c.p.p., poi, quando vi sono gravi indizi del 416-bis si applica la custodia cautelare in carcere salvo che non ricorrano esigenze cautelari. Quando vi sono gravi indizi dei reati di cui all'art 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p., si applica la custodia in carcere salvo che non vi siano esigenze o le stesse possano essere soddisfatte con altre misure. Tra i reati compresi nell'elenco dell'art. 51, comma 3-bis, c.p.p., vi è anche il reato commesso avvalendosi delle condizioni di cui all'art. 416-bis c.p. o al fine di agevolare l'attività dell'associazione mafiosa, come quello contestato di specie, una tentata estorsione. 7.2. In primo luogo, va detto che la presunzione di adeguatezza della custodia in carcere opera anche quando il delitto aggravato ai sensi dell'art. 416-bis.1 c.p. è rimasto allo stadio del tentativo, come nel caso oggetto del presente procedimento. Questa Corte (Sez. 2, n. 22096 del 03/07/2020, Rv. 279771 - 01) ha, infatti, affermato che il generico riferimento, nell'art. 275, comma 3, c.p.p. ai «delitti» in tal guisa aggravati, indipendentemente dallo specifico titolo di reato, è comprensivo di ogni fattispecie delittuosa, sia consumata che tentata. 7.3. Tuttavia, in merito alla motivazione sulle esigenze cautelari del concorrente esterno dell'associazione ed all'autore di reati aggravati ex art. 416-bis.1 c.p., questa Corte (sez. 6 n. 36221 del 14/10/2020) ha affermato che: "se è vero che secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, anche per il concorso esterno in associazione di stampo mafioso, scatta la presunzione relativa di pericolosità prevista, dall'art. 275 comma 3, cod. proc. pen., in ordine alle esigenze cautelari, in quanto esso integra, pur sempre, una partecipazione nel reato associativo e, comunque, persegue, quanto meno, "il fine di agevolare l'attività" di quel genere di sodalizi (Sez. 6, n. 42922 del 21/10/2010, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 248801); è altrettanto incontrovertibile che siffatta presunzione, oltre ad avere carattere relativo, al pari di quella prevista per il reato alla quale accede il concorso, va giudicata secondo parametri diversi da quelli dettati per l'associato, atteso che l'assenza dell'affectio societatis consente di escludere, in termini certamente meno rigorosi sul piano della relativa valutazione prognostica, il ripetersi della situazione che ha dato luogo al contributo dell'extraneus alla vita della consorteria.Considerazioni, queste, che ancor più radicalmente vanno estese ai reati aggravati ex art 416 bis. 1 cod. pen.". 7.4. Sulla concretezza ed attualità dell'esigenza cautelare in relazione al tempo trascorso dal fatto prima dell'applicazione della misura, poi, sez. 6, n. 2239 del 16/12/2020, dep. 2021, ha ritenuto che il c.d. "tempo silente" trascorso dalla commissione del reato deve essere oggetto di valutazione, a norma dell'art. 292, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., da parte del giudice che emette l'ordinanza che dispone la misura cautelare 8. Esaminando, quindi, la motivazione del provvedimento impugnato, tra le esigenze cautelari l'ordinanza, nell'ultima parte, ravvisa quella di reiterazione della condotta in base ai seguenti motivi: -pluralità di episodi delittuosi contestati -vicinanza temporale dei fatti alla adozione della misura cautelare -il fatto che il Nemesh volesse regolarizzare il rapporto proprio con [OSCURATO:PERSONA], cioè colui per conto del quale aveva commesso i reati. 8.1. Il ricorrente sottolinea che con apposita memoria del 21.4.2021 aveva dedotto dei fatti per contestare le esigenze cautelari. In particolare, aveva evidenziato che il nuovo rapporto di lavoro intervenuto nel frattempo non era con il [OSCURATO:PERSONA], il quale, tra l'altro, è diventato anche collaboratore di giustizia; aveva rimarcato che il decorso del tempo (2 anni e mezzo) tra fatti (novembre 2018) ed esecuzione misura (aprile 2021) doveva portare a diversa considerazione delle esigenze cautelari. 8.2. I fatti, come già detto, consistevano nel porre in essere una tentata estorsione nel novembre 2018, quando l'indagato lavorava in nero in un'azienda (stazione di servizio) della famiglia [OSCURATO:PERSONA], che aveva tra le sue attività anche la commercializzazione di caffè presso esercizi della zona. Per ingraziarsi il titolare e farsi assumere con regolare contratto, il ricorrente nel corso della stessa notte (13 novembre 2018) avrebbe tentato di fare acquistare a due bar il caffè dei [OSCURATO:PERSONA], senza riuscirci. La pluralità di episodi cui si riferisce il provvedimento impugnato sono, quindi, due tentativi compiuti la stessa notte del 13.11.2018. 8.3. La finalità di cui parla il Riesame sembrerebbe non essersi poi realizzata e non essere più attuale, perché secondo il ricorso e la memoria, ma anche secondo quanto riporta la stessa ordinanza impugnata, il Nemesh non è poi stato assunto dai [OSCURATO:PERSONA], ma da altra azienda estranea ai fatti ed avrebbe quindi oggi rotto ogni rapporto con la famiglia [OSCURATO:PERSONA], uno dei cui componenti è anche diventato collaboratore di giustizia. La stessa ordinanza a pag. 3 cita l'instaurazione di regolare rapporto di lavoro con altra impresa".8.4. Il Tribunale, quindi, prende in considerazione che nel frattempo Nemesh è stato assunto da altra azienda, ma considera questo fatto irrilevante alla luce della seguente motivazione: "è sufficiente osservare che i fatti delittuosi in esame sono stati perpetrati durante lo svolgimento di attività lavorativa alle dipendenze del [OSCURATO:PERSONA] per cui vi è il pericolo che egli possa dare corso a fattispecie delittuose analoghe per il compimento di altre finalità, volte a conseguire guadagni illeciti". 9. Il significato più plausibile della suddetta motivazione è che se l'indagato ha commesso i reati quando era alle dipendenze di [OSCURATO:PERSONA] per ottenere un guadagno illecito, potrebbe essere propenso a delinquere ancora, seppure alle dipendenze di altra azienda, sempre per conseguire profitti illeciti. 9.1. Se questo deve ritenersi il significato, però, la motivazione appare illogica perché non tiene conto dei fatti. Se la nuova azienda presso cui Nemesh è impiegato non ha nulla a che fare con la famiglia [OSCURATO:PERSONA] (e l'ordinanza stessa non evidenzia legami con essa), non si comprende quale interesse avrebbe il Nemesh a commettere reati mentre è alle sue dipendenze. Il riferimento alla propensione ad ottenere profitti illeciti di altro genere, sulla base di quanto avvenuto all'epoca nell'ambito del rapporto con i [OSCURATO:PERSONA], deve essere basato su fatti concreti, altrimenti si trasforma in un giudizio definitivo applicabile a qualunque attività l'indagato svolga in futuro nella vita. 9.2. I reati in questione, infatti, appaiono legati ad una situazione specifica che rappresentava la ragione per cui l'indagato ha posto in essere la condotta contestata: era dipendente in nero e voleva un contratto regolare. Una volta che l'indagato ha ottenuto un contratto regolare, ma con altra impresa che non risulta avere a che fare coi [OSCURATO:PERSONA], la motivazione che lo aveva spinto a commettere i reati deve ritenersi venuta meno, e quindi il pericolo di reiterazione. 9.3. Se, pertanto, la presunzione di sussistenza di misure cautelari ed adeguatezza della custodia in carcere per gli esterni all'associazione (autori di reati aggravati) va valutata in maniera diversa rispetto ai membri, la motivazione che il Tribunale ha dato sul punto non sembra tenere conto della specificità della posizione dell'"esterno" ed è contraddittoria almeno sull'aspetto dell'esistenza di una nuova situazione lavorativa. 10. Oltretutto, sul decorso del tempo (due anni e mezzo tra la data di commissione dei reati e l'emissione della misura cautelare) l'ordinanza considera i fatti "temporalmente vicini" al momento di emissione dell'ordinanza, e quindi non lo ritiene un fattore rilevante per far venire meno la presunzione. 10.1. Ora, posto che la valutazione sulla "lunghezza" del tempo ai fini della presunzione è di fatto, va, però, ricordato che, qualora si ravvisasse tale distacco temporale, nella giurisprudenza di questa Corte esiste un orientamento (sez. 5, 13.3.2018 (dep. 6.6.2018), n. 25670/18, Gullo, Rv. 273805) che ha affermato il principio di diritto per cui:"In tema di custodia cautelare in carcere applicata nei confronti dell'indagato per uno dei delitti per i quali l'art. 275, comma 3, cod. proc. pen. pone una presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari, qualora intercorra un considerevole lasso di tempo tra l'emissione della misura e i fatti contestati in via provvisoria all'indagato e si tratti, in particolare, di un reato non permanente, il giudice ha l'obbligo di motivare puntualmente in ordine all'attualità delle esigenze cautelari". In senso analogo sez. 5, n. 36569 del 19 luglio 2016, Cosentino, Rv. 267995; Sez. 5, n. 52628 del 23 settembre 2016, Gallo e altri, Rv. 268727; Sez. 6, n. 20304 del 30 marzo 2017, Sinesi, Rv. 269957; Sez. 6, n. 29807 del 4 maggio 2017, Nocerino e altri, Rv. 270738; Sez. 6, n. 25517 del 11 maggio 2017, Fazio, Rv. 270342; Sez. 6, n. 53028 del 6 novembre 2017, Battaglia, Rv. 271576; Sez. 1, n. 5155 del 22 novembre 2017, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 272063; Sez. 6, n. 16867 del 20 marzo 2018, Morabito, Rv. 272919. 10.2. Peraltro, va anche dato conto di una diversa interpretazione ad opera di un altro filone giurisprudenziale, secondo il quale, nei casi di custodia cautelare in carcere applicata nei confronti di indagato per delitto aggravato come nel caso di specie, la doppia presunzione di cui all'art. 275, comma 3, cod. proc. pen. può essere superata solo dalla prova della rescissione dei legami con l'organizzazione criminosa, non essendo invece richiesto un giudizio di attualità delle esigenze cautelari già insito nella disposizione speciale di cui all'art. 275, comma 3, cod. proc. pen. (Sez. 5, n. 35848 dell'Il giugno 2018, Trifiro', Rv. 273631). 10.3. Resta, però, il fatto che, anche ad accedere a questo secondo orientamento e ritenere irrilevante la distanza temporale tra commissione del reato e data di emissione della misura, nel caso di specie la motivazione sull'elemento che indicherebbe la rottura dei legami con l'organizzazione criminosa (cioè l'avere avuto un regolare contratto di lavoro con altra ditta) non è stata sviluppata adeguatamente con la frase riportata sopra, il cui significato è poco convincente. 11. Le considerazioni del PG sono, ugualmente, non condivisibili. Afferma, infatti, che la presunzione dell'art. 275, comma 3, c.p.p. prevale sui criteri generali di cui all'art. 274 c.p.p.. Pertanto, dedurre il difetto di motivazione sulle esigenze cautelari di cui all'art. 274 c.p.p. sarebbe irrilevante, prevalendo la presunzione dell'art. 275, comma 3, c.p.p. Solo la prima parte del ragionamento può essere seguita, perché, sul prosieguo, va notato che lo stesso art. 275, comma 3, c.p.p. fa salva la prova contraria. 11.1. La stessa Sez. 5 n. 4321 dep. 2021 del 18/12/2020, Rv. 280452, citata dal PG nella requisitoria, conferma il principio, ma evidenzia la possibilità di fornire prova contraria che può essere data dalla dimostrazione della rescissione dei legami con l'organizzazione. Nel caso di specie, la stessa ordinanza dà atto del fatto che il ricorrente lavora stabilmente e regolarmente con ditta diversa da quelle del [OSCURATO:PERSONA] e non evidenzia che sussista ancora alcun rapporto con esso. 12. L'ordinanza impugnata deve, pertanto, essere annullata in punto di motivazione sulle esigenze cautelari, con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Catanzaro. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen. P.Q.M. annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al tribunale di Catanzaro.